Кропивницький апеляційний суд 

№ провадження 33/4809/36/22 Головуючий у суді І-ї інстанції Гут Ю. О. 
Категорія - 130  Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Кабанова В. В. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.02.2022 року.  Суддя судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду Кабанова В.В., розглянувши апеляційну скаргу представника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 – адвоката Макаринського В.В. на постанову Голованівського районного суду Кіровоградської області від 01.11.2021, якою 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого по АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 130 КУпАП
В С Т А Н О В И Л А:
Постановою Голованівського районного суду Кіровоградської області від 01.11.2021 ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 (сімнадцять тисяч) гривень 00 коп., з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 (один) рік. Також стягнуто на користь держави судовий збір у сумі 454 (чотириста п`ятдесят чотири) грн. 00 коп.
Згідно постанови суду першої інстанції ОСОБА_1 визнаний винуватим в тому, що  ОСОБА_1 19 червня 2021 року о 23 годині 30 хвилини по вул. Соборна, 121 в смт.Голованівськ Голованівського району Кіровоградської області керував транспортним засобом «Фольцваген Б5» з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: різкий запах алкоголю з ротової порожнини, почервоніння очей, не чітке мовлення. Від проходження медичного огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу за допомогою алкотестера «Драгер №0889» та проведення огляду у медичному закладі відмовився, чим порушив п 2.5 Правил дорожнього руху, тобто вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП. 
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції представник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 – адвокат Макаринський В.В. подав апеляційну скаргу в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції, постанову суду скасувати, провадження у справі закрити на підставі ч.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях події і складу складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
Зазначає, що в судовому засіданні присутнім не був, постанову суду представник отримав 16.12.2021.
Підпис в поясненні, що начебто було відібране у Апелянта можливо відповідає дійсності, але з тестом у поясненні Апелянт категорично не погоджується, оскільки він не міг надати їх, так як вказаної події не було. Вважає вказане пояснення сфальшованим, тобто можливо він колись і підписав працівникам поліції якісь покази, та скоріш за все він підписував як свідок якоїсь події, а не про те, що зазначено в ньому, про що свідчить і відсутність його власноручного напису що воно «прочитане та записане вірно». Крім цього, вказане пояснення не містить повних анкетних даних таких як дата народження. 
На першому диску, який міститься в матеріалах справи відсутні будь-які відео файли, що і ще раз підтверджується відсутність події адміністративного правопорушення.
Свідки вказаної події також відсутні;
На іншому диску, що міститься в матеріалах справи наявний один відео файл, схожий на відео з бодікамери поліцейського, який триває 29 секунд. Однак відповідно до оскаржувальної постанови - подія сталась 19 червня 2021 року о 23 годині 30 хвилин. На відео відображено 24 серпня 2021 року 23 година 58 хвилин, що дає підстави вважати що відеозапис не є належним доказом, крім того на відео відображена особа, яку напевно зупинили працівники поліції, яка не є Апелянтом.
Постанова не може залишатися в силі через невручення ОСОБА_1 копії протоколу про правопорушення, як цього вимагає ст. 254 КУпАП. Апелянт це заперечує, у справі немає даних про вручення йому вказаної копії, та присутності двох понятих які б підтвердили небажання її отримувати, протокол також не містить. Це означає, що ОСОБА_1 не вручено акт адміністративного звинувачення, що є істотним порушенням його права на захист та процесуальною перешкодою для притягнення його до відповідальності.
Відеозапису події вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП немає, що ставить під сумнів доведеність вини ОСОБА_1 у керуванні автомобілем. Об`єктивних спростувань цьому у справі немає.
В ухвалі суду у справі від 30 червня 2021 року про повернення протоколу про адміністративне правопорушення до Голованівського РВП, як недолік було зазначено, що при вивченні протоколу судом встановлено, що не повністю (без скорочень) зазначено посада, найменування органу поліції, звання особи, яка склала протокол; взагалі не зазначено який саме пункт Правил дорожнього руху порушив ОСОБА_1 . Вказані недоліки було усунуто, шляхом внесення до протоколу допису, що категорично заборонено.
Вислухавши особу, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1  та в його інтересах захисника - адвоката Макаринського В.В., які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, зваживши доводи апеляційної скарги, вважаю, що вона підлягає задоволенню, з таких підстав.
Відповідно до ст. 289 КУпАП скаргу на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови, а щодо постанов по справі про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху протягом десяти днів з дня вручення такої постанови. З матеріалів адміністративної справи вбачається, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності в судовому засіданні суду першої інстанції присутнім не був, копію постанови представник отримав 16.12.2021.(а.с. 29)
Апеляційний суд вважає за можливе поновити строк на апеляційне оскарження, та надано можливість надати пояснення та дослідити матеріали провадження при перегляді справи в суді апеляційної інстанції.

За змістом ст.ст.245,251,252,280 КпАП України, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності  із законом.
Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, речовими доказами, а також іншими документами.
При розгляді справи про адміністративне правопорушення необхідно з`ясовувати питання: чи було вчинено таке правопорушення, чи винна дана особа  в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Також при розгляді справ про адміністративні правопорушення необхідно з`ясовувати всі обставини, перелічені у статтях 247, 280 КпАП України, а зміст постанови судді має відповідати вимогам, передбаченим статтями 283 і 284 цього Кодексу. У ній, зокрема, потрібно наводити докази, на яких ґрунтується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення, та зазначати мотиви відхилення інших доказів, на які посилався правопорушник, чи висловлених останнім доводів.
Згідно припису ст.8 КпАП України особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону.
За змістом п.42 рішення Європейського суду з прав людини “Бендерський проти України” від 15.11.2007 року зазначається, що право може вважатися ефективним, тільки якщо зауваження сторін насправді “заслухані”, тобто належним чином вивчені.
Ці вимоги закону при розгляді суддею місцевого суду адміністративної справи щодо ОСОБА_1  належно не виконані, зважаючи на таке.
Так, за змістом ч.1 ст.130 КУпАП України, підставою для притягнення до адміністративної відповідальності є, зокрема, відмова від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан наркотичного сп`яніння (п.2.5 ПДР України).
Відповідно до вимог п.2.5. ПДР України,  водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Проходження такого огляду регламентовано Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженою наказом МВС України, МОЗ України від 09.11.2015 року № 1452/735 
Як передбачено п.12 Розділу ІІ Інструкції від 09.11.2015 року  №1452/735, у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в п.4 розділу I цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я.
Результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються в акті огляду, форма якого затверджується МОЗ за погодженням з МВС. У разі встановлення стану сп`яніння результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються в протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду. Акт огляду на стан сп`яніння за результатами такого огляду, проведеного поліцейським, складається у двох примірниках, один з яких вручається водію, а другий залишається в поліцейського та/або долучається до протоколу про адміністративне правопорушення в разі встановлення стану сп`яніння.
Згідно з вимогами, передбаченими п.6 розділу ІХ Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, яка затверджена наказом МВС України від 07.11.2015 року №1395 , у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
На підтвердження наявності в діях ОСОБА_1 вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, працівниками поліції до суду надано протокол про адміністративне правопорушення серії ОБ №058244 від 19.06.2021, та додані до нього матеріали, а саме: довідкою від 23.06.2021 року Голованівського РВП ГУНП в Кіровоградській області про належність транспортного засобу за ОСОБА_1 транспортні засоби не зареєстровані; довідкою від 23.06.2021р. Голованівського РВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_1 документований посвідченням водія виданого серії НОМЕР_1 виданого 15.10.2010 року; довідкою від 23.06.2021 року Голованівського РВП ГУНП в Кіровоградській області про повторність вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_1 не притягувався; відеофіксація з місця події.
Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ОБ №058244 від 19.06.2021 вбачається, що  ОСОБА_1 19 червня 2021 року о 23 годині 30 хвилини по вул. Соборна, 121 в смт.Голованівськ Голованівського району Кіровоградської області керував транспортним засобом «Фольцваген Б5» з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: різкий запах алкоголю з ротової порожнини, почервоніння очей, не чітке мовлення. Від проходження медичного огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу за допомогою алкотестера «Драгер №0889» та проведення огляду у медичному закладі відмовився, чим порушив п 2.5 Правил дорожнього руху, тобто вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП. (а.с. 1).
В судовому засіданні ОСОБА_1 зазначив, що участь в судовому засіданні не приймав, про постанову суду дізнався випадково. Працівники поліції не зупиняли транспортний засіб. В протоколі зазначений номер не є номером телефону ОСОБА_1 . Свідків не було.
  Для повного та всебічного з`ясування обставин справи у судовому засіданні суду апеляційної інстанції був переглянутий відеозапис з нагрудної камери поліцейського, з якого вбачається, що відео займає 29 секунд. Вбачаються силует чоловіка та голос працівника поліції, який запитував чому не було здійснено вимогу на зупинку працівників поліції одразу та чи вживала зупинена особа алкогольні напої. Після нечіткої відповіді запитуваної особи, працівник поліції зазначив, що будуть оформляти протокол.
Апеляційним судом встановлено, що працівники патрульної поліції не дотримались вимог ст.266 КУпАП. 
Огляд особи, яка керувала транспортним засобом, морським, річковим, малим, спортивним судном або водним мотоциклом, на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.
У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, працівником міліції з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.
Направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
У разі відсторонення особи від керування транспортним засобом можливість керування цим транспортним засобом надається уповноваженій нею особі, яка має посвідчення водія відповідної категорії та може бути допущена до керування транспортним засобом.
 Крім того, відповідно до п.п.2,3,4 Інструкції огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану.
 Ознаками алкогольного сп`яніння є: запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці.
Ознаками наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, є: наявність однієї чи декількох ознак стану алкогольного сп`яніння (крім запаху алкоголю з порожнини рота); звужені чи дуже розширені зіниці, які не реагують на світло; сповільненість або навпаки підвищена жвавість чи рухливість ходи, мови; почервоніння обличчя або неприродна блідість.

Із змісту положення ч.5 ст.266 КУпАП слідує, що огляд на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Згідно з Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженою наказом МВС України, МОЗ України від 09.11.2015 року № 1452/735 Огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків. Не можуть бути залучені як свідки поліцейські або особи, щодо неупередженості яких є сумніви. Форма направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, наведена в додатку 1 до цієї Інструкції.
Однак, як встановлено в судовому засіданні, що у порушення вищенаведених норм чинного законодавства зазначені дії виконані не були. В матеріалах адміністративного провадження були відсутні відомості щодо залученнядвох свідків при фіксації відмови від проходження огляду на стан сп`яніння. 
Апеляційний суд звертає увагу, що були внесені зміни за Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності за окремі правопорушення у сфері безпеки дорожнього руху” № 1231-IX, за якими частина 2 статті 266 КУпАП викладена у новій редакції: зокрема, зазначено, що під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків.
В супереч вимог Закону не встановлено хто саме перебував за кермом транспортного засобу «Фольцваген Б5», тривалість долученого відеозапису становить 29 секунд, належна фіксація процедури огляду відсутня, кого зупинили працівники поліції та ким саме здійснювалось керування ТЗ не зрозуміло. За таких обставин доречним було залучення працівниками поліції свідків, при складанні протоколу та останні повинні були діяти у відповідності до ч. 2 ст. 266 КУпАП в повному обсязі.
Крім того, з матеріалів адміністративного провадження вбачається, що постановою Голованівського районного суду Кіровоградської області від 30.06.2021 протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 130 КУпАП стосовно ОСОБА_1 було повернуто для належного оформлення з дотриманням вимог ст.. 256 КУпАП та Інструкції до Голованівського РВП ГНУНП в Кіровоградській області (а.п. 8-9).
Після повернення доопрацьованих матеріалів немає відомостей про складення зміненого протоколу та належного вручення його ОСОБА_1 .

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції,  під час розгляду справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 на зазначені порушення допущені працівниками поліції не звернув уваги, а тому дійшов до помилкового висновку про доведеність винуватості останнього у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, наявне порушення процедури огляду, як того вимагає положення ст.266 КУпАП.
Статтею 62 Конституції України, зокрема, передбачено, що усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись на її користь.
Згідно ст.17 Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини”, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини.
У відповідності до п.43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 року у справі “Кобець проти України” (з урахуванням первісного визначення принципу “поза розумним сумнівом” у справі “Авшар проти Туреччини”) доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.
Таким чином, при винесенні суддею місцевого суду оскаржуваної постанови порушені принципи всебічного, повного та об`єктивного з`ясування обставин, не досліджено всіх фактичних обставин справи, що призвело до хибного висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні ним правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП України.

У силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені винуватість особи та його подія мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи.
Таким чином, оскільки будь-яких належних, допустимих і достовірних доказів того, що працівниками поліції було виконано вимоги ст. 266 КУпАП та Інструкції № 1452/735, при проведенні огляду ОСОБА_1 на встановлення факту перебування його в стані алкогольного сп`яніння під час керування транспортним засобом, суду надано не було, доводи правопорушника, щодо недотримання працівниками поліції визначеної процедури проведення огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння, не спростовано, а тому слід вважати, що в такому випадку (через порушення процедури проведення огляду на визначення стану алкольного сп`яніння) відсутнє порушення ОСОБА_1 вимог п. 2.5 ПДР України, тому в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.130 КУпАП.
Згідно п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочато підлягає закриттю, у разі відсутності складу адміністративного правопорушення.
Враховуючи вищевикладене,  апеляційний суд приходить до  висновку, що постанова суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню в частині притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.130 КУпАП, а провадження по справі закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, за відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.     
Керуючись ст. 247, 283, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
ПОСТАНОВИЛА:
Поновити строк представнику ОСОБА_2 на апеляційне оскарження постанови Голованівського районного суду Кіровоградської області від 01.11.2021.
Апеляційну скаргу представника правопорушника – адвоката Макаринського В.В. в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 – задовольнити.
            Постанову Голованівського районного суду Кіровоградської області від 01.11.2021, стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.130 КУпАП - скасувати, провадження у справі закрити у зв`язку з відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП. 
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Кропивницького 
апеляційного суду                  В.В. Кабанова