П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/22998/21 
Головуючий у 1-й інстанції:   Єфіменко О.В.  
Суддя-доповідач:  Полотнянко Ю.П. 
18 березня 2022 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Полотнянка Ю.П. 
суддів:  Драчук Т. О.  Смілянця Е. С. 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Житомирського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Приватного підприємства "Андвол", Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області, Радомишльської міської територіальної громади Житомирського району Житомирської області про стягнення упущеної вигоди, моральної шкоди, витрачених коштів за розроблення проекту землеустрою та скасування нікчемного наказу і зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
у вересні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду із позовом, в якому просив:
- стягнути з приватного підприємства "Андвол" на його користь 264000 гривень упущеної вигоди, 28 000 гривень моральної шкоди 1800 гривень виплачених позивачем за розроблення проекту землеустрою всього: 293 800 гривень;
- зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області скасувати нікчемний наказ № 6-4546\14-19-СГ від 28.11.2019 про надання йому у власність земельну ділянку, загальною площею 0,12 га на території Радомишльського району за межами населених пунктів Забілочської сільської ради;
- стягнути з Головного управління Держгеокадастру у Житомирсь кій області на його користь 28000 гривень моральної шкоди;
- зобов`язати Радомишльську міську територіальну громаду Житомирського району надати йому у власність земельну ділянку розміром 0,12 га для садівництва і городництва на території Краснобірського старостинського округу. 
Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 16.09.2021  відмовлено ОСОБА_1 у відкритті провадження в адміністративній справі за його позовом до Приватного підприємства "Андвол", Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області, Радомишльської міської територіальної громади Житомирського району Житомирської області про стягнення упущеної вигоди, моральної шкоди, витрачених коштів за розроблення проекту землеустрою та скасування нікчемного наказу і зобов`язання вчинити дії. Роз`яснено позивачу, що розгляд даної справи відноситься до суду загальної юрисдикції у порядку цивільного судочинства. 
Не погоджуючись із вищезазначеною ухвалою про відмову у відкритті провадження в частині позовних вимог до Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області та Радомишльської міської територіальної громади Житомирського району Житомирської області, позивач подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати судове рішення частково та ухвалити нове щодо Головного управління Дергеокадастру у Житомирській області та Радомишської територіальної громади Житомирського району Житомирської області.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України.
Згідно з ч.1 ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а ухвалу суду першої інстанції скасувати частково з таких підстав. 
З матеріалів справи вбачається, що наказом Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області від 15.08.2018 №6-3123/14-18-СГ позивачу надано дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність розташованої на території Радомишльського району, за межами населених пунктів Забілоцької сільської ради. Орієнтовний розмір земельної ділянки 0,12 га, з цільовим призначенням для індивідуального садівництва (01.05).
Позивач 11.09.2018 заключив договір №128/9 із ПП "Андвол" на розроблення проекту зелеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність площею 0,12 га на терторії Забілоцької сільської ради Радомишського району Житомирської області. 
Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області наказом від 28.11.2019 №6-4546/11-19-СГ затвердив Проект землеустролю щодо відведення земельної ділянки у власність для індивідуального садівництва гр. ОСОБА_1 на території Радомишльського району, за межами населених пунктів Забілоцької сільської ради. Надано у власність гр. ОСОБА_1 земельну ділянку площею 0,1200 га (кадастровий номер 1825082600:06:000:0506) для індивідуального садівництва (01.05) із земель сільськогосподарського призначення державнох власності, розташовану на території Радомишльського району, за межами населених пунктів Забілоцької сільської ради.
Звертаючись до суду з даним позовом, позивач вважає прийнятий Головним управління Держгеокадастру у Житомирській області наказ нікчемним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області наказом № 6-4546\14-19-СГ від 28.11.2019 надало йому у власність земельну ділянку, яка вже перебувала у приватній власності іншої особи, що у свою чергу стало підставою для відмови державного реєстратора у державній реєстрації права власності на таку земельну ділянку. Посилається на те, що в обов`язки Головного управління Держгеокадастру входить контроль за дотриманням чинного законодавства в сфері земельних відносин.
Відмовляючи у відкритті провадження в частині вимог до Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області та Радомишльської міської територіальної громади Житомирського району Житомирської області, суд першої інстанції виходив з того, що в даному позові існує спір стосовно права власності на земельну ділянку, загальною площею 0,1200 га за кадастровим №1825082600:06:000:0506 для індивідуального садівництва із земель сільськогосподарського призначення державної власності. А тому, оскільки, позивач звернувся до адміністративного суду з позовом, в якому позовні вимоги не стосуються захисту прав і свобод та інтересів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, внаслідок чого даний позов не підлягає розгляду у порядку адміністративного судочинства. 
Даючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 171 КАС України, суддя після одержання позовної заяви з`ясовує, чи належить позовну заяву розглядати за правилами адміністративного судочинства і чи подано позовну заяву з дотриманням правил підсудності.
У випадку коли позов не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства, суддя відмовляє у відкритті провадження у справі (п. 1 ч. 1 ст. 170 КАС України).
Відповідно до ст. 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Пунктом 1 ч. 1 ст. 4 КАС України передбачено, що адміністративна справа - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір.
Публічно-правовий спір - це спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій (абз. 2 п. 2 ч. 1 ст.4 КАС України).
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 19 КАС України, юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Визначення поняття суб`єкта владних повноважень міститься у п. 7 ч. 1 ст. 4 КАС України, згідно якого суб`єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
Таким чином, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності такого суб`єкта, прийнятих або вчинених ним при здійсненні публічно-владних управлінських функцій.
Віднесення судового спору до тієї чи іншої юрисдикції залежить від сукупності умов, за яких справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства. Такими умовами, зокрема, є: суб`єктний склад сторін, предмет спору та характер спірних правовідносин. Публічно-правовий спір, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, є спором між учасниками публічно-правових відносин і стосується саме цих відносин.
Крім того, ст. 55 Конституції України визначено, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Згідно з ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди України застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основних свобод та протоколи до неї і практику Європейського суду, як джерела права.
Так, у справі Delcourt v. Belgium Європейський суд зазначив, що у демократичному суспільстві у світлі розуміння Конвенції (Європейська конвенція про захист прав людини і основних свобод 1950 року, ратифікована Законом України від 17.07.1997 №4 75/97), право на справедливий суд посідає настільки значне місце, що обмежувальне тлумачення статті 6 не відповідало б меті та призначенню цього положення. У справі Bellet v. Frаnсе Суд зазначив, що стаття 6 § 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.
Отже, основною складовою права на суд є право доступу, в тому розумінні, що особі має бути забезпечена можливість звернутись до суду для вирішення певного питання, і що з боку держави не повинні чинитись правові чи практичні перешкоди для здійснення цього права.
Так, відмовляючи у відкритті провадження суд першої інстанції виходив із того, що позивач звернувся до адміністративного суду з позовом, в якому позовні вимоги не стосуються захисту прав і свобод та інтересів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, внаслідок чого даний позов не підлягає розгляду у порядку адміністративного судочинства. 
Проте, із змісту позовної заяви та матеріалів справи встановлено, що позивач оскаржує наказ Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області від 28.11.2019 №6-4546/14-19-СГ з тих підстав, що в даному випадку посадові особи Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області халатно віднеслись до своїх посадових обов`язків, не проконтролювали наявність обтяжень на земельну ділянку, а саме наявність власника земельної ділянки кадастровий номер 1825082600:06:000:0506 загальною площею 0,12 га, затвердили проект землеустрою, розроблений ПП "Андвол" та видали нікчемний наказ про передачу позивачу, як учаснику бойових дій, цієї земельної ділянки у власність, яка уже перебувала у власності іншої особи. 
Так, за вимогами статті 118 ЗК України громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри.
Відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні.
Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки розробляється за замовленням громадян суб`єктами господарювання, що є виконавцями робіт із землеустрою згідно із законом, у строки, що обумовлюються угодою сторін.
Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки погоджується в порядку, встановленому статтею 186 -1 цього Кодексу.
Відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, у двотижневий строк з дня отримання погодженого проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (а в разі необхідності здійснення обов`язкової державної експертизи землевпорядної документації згідно із законом - після отримання позитивного висновку такої експертизи) приймає рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання її у власність. 
Отже, визначена законом процедура є способом дій відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування у відповідь на звернення громадян щодо того чи іншого земельного питання. У світлі вимог частини другої статті 19 Конституції України дотримання відповідним органом встановленої законом процедури є обов`язковим.
Водночас чинним законодавством не передбачено право суб`єкта владних повноважень відступати від положень статті 118 ЗК України.
Колегія суддів зазначає, що якщо особа звертається до відповідного органу із клопотанням про погодження та затвердження проекту землеустрою, за результатами розгляду якого цей орган приймає відповідне рішення, то в цих правовідносинах відповідач реалізує свої контрольні функції у сфері управління діяльністю, що підпадає під юрисдикцію адміністративного суду. 
У той же час, згідно із частиною третьою статті 9 КАС України, кожна особа, яка звернулася за судовим захистом, розпоряджається своїми вимогами на свій розсуд, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Тобто, саме позивач у позовній заяві визначає порушене право та спосіб його захисту.
Позов у цій справі насамперед обумовлений незаконністю дій відповідача з підстав порушення процедури розгляду питання щодо погодження та затвердження проекту землеустрою.
Отже, оцінюючи вид цього правового спору, слід враховувати наступні критерії адміністративної юрисдикції:
- присутність у спірних публічно-правових відносинах суб`єкта владних повноважень - у спорі суб`єктом владних повноважень є Чернігівська міська рада;
- спірні відносини мають саме адміністративно-правову природу - у цій справі існують відносини з приводу завершення процедури отримання у власність земельної ділянки;
- суб`єкт владних повноважень у спірних публічно-правових відносинах, здійснює адміністративні повноваження - вирішує земельні питання;
- спірні публічно-правові відносини регулюються нормами адміністративного права, зокрема, - Законами України Про місцеве самоврядування і Про землеустрій , Земельним кодексом України.
Отже, усі критерії адміністративної юрисдикції притаманні цьому спору. 
За такого правового регулювання та встановлених судами обставин, колегія судів дійшла висновку, що спір у цій справі є публічно-правовим та належить до компетенції адміністративного суду з огляду на наявність у ньому таких критеріїв адміністративної юрисдикції: між учасниками справи виникли публічно-правові відносини; присутність у спірних правовідносинах суб`єкта владних повноважень; дії вчинені суб`єктом владних повноважень; суб`єкт владних повноважень здійснює адміністративні повноваження у сфері публічного адміністрування; спірні правовідносини врегульовані адміністративним законодавством.
Відтак, перевірці у цій справі підлягають виключно дії (рішення) суб`єкта владних повноважень (Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області) за критеріями визначеними частиною другою статті 2 КАС України. 
Щодо позовної вимоги позивача до Радомишльської міської територіальної громади Житомирського району Житомирської області про зобов`язання останньої надати позивачу у власність земельну ділянку, загальною площею 0,12 га на території Радомишльського району за межами населених пунктів Забілоцької сільської ради, то колегія суддів зазначає, що в позовній заяві ОСОБА_1 послався на те, що внаслідок прийняття Головним управління Держгеокадастру у Житомирській області нікчемного наказу про надання йому у власність земельної ділянки, загальною площею 0,1200 га за кадастровим номером 1825082600:06:000:0506 склалася ситуація, коли земельна ділянка, яку йому надано у власність, уже перебувала у приватній власності іншої особи.
Наявності існуючого речового права позивача або інших осіб на цю земельну ділянку суд першої інстанції не встановив, а висновок про володіння (користування) земельною ділянкою іншими особами зроблено передчасно. 
Відтак, суд першої інстанції відмовляючи у відкритті провадження у даній справі не надав оцінку обставинам справи та письмовим доказам та дійшов передчасного висновку про те, що даний спір не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Враховуючи вищевикладене, висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи і оскаржувана ухвала прийнята з порушенням норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення питання.
Відповідно до п. 1, 4 ч. 1 ст. 320 КАС України, підставами для скасування ухвали суду, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є неповне зясування судом обставин, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права чи порушенням норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, ухвала суду першої інстанції скасуванню в частині відмови у відкритті провадження у справі щодо позовних вимог до Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області, Радомишльської міської територіальної громади Житомирського району Житомирської області про скасування нікчемного наказу і зобов`язання вчинити дії, а справа в цій частині направленню для продовження розгляду до суду першої інстанції. В решті ухвалу суду слід залишити без змін.  
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 320, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Ухвалу Житомирського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2021 року скасувати в частині відмови у відкритті провадження у справі щодо позовних вимог до Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області, Радомишльської міської територіальної громади Житомирського району Житомирської області про скасування нікчемного наказу і зобов`язання вчинити дії.
Справу в цій частині направити до Житомирського окружного адміністративного суду для продовження розгляду.
В решті ухвалу Житомирського окружного адміністративного суду від 16.09.2021 залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
          
Головуючий	 	 	Полотнянко Ю.П.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Драчук Т. О.    Смілянець Е. С.