ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.01.2022 року          м.Дніпро         Справа №  904/6419/21

Центральний  апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді:  Верхогляд Т.А. (доповідач)                                        
суддів: Паруснікова Ю.Б., Дарміна М.О.,
розглянувши в письмовому провадженні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення  господарського суду Дніпропетровської  області від 17.09.2021 року   у справі №904/6419/21 (суддя Новікова Р.Г.)
за позовом Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м. Дніпро 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлосервіс - КР" м. Кривий Ріг 
про стягнення вартості не облікованої електричної енергії в розмірі 51004,82 грн,-
ВСТАНОВИВ:
          Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 17.09.2021 року у справі № 904/6419/21 відмовлено у задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлосервіс - КР" про стягнення вартості не облікованої електричної енергії в розмірі 51  004 грн.82коп.
          Рішення мотивовано недоведеністю позову. 
          Суд вважав, що акт про порушення №008915 від 19.05.2020 року, на підставі якого прийнято рішення про нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю "Житлосервіс - КР" суми боргу у розмірі 51004грн.82коп., не можна вважати належним доказом на підтвердження відповідного порушення, оскільки акт не відповідає вимогам до його складання. Відтак зафіксовані у ньому факти не підтверджені у встановленому порядку.
          Не погодившись з рішенням, позивач оскаржив його в апеляційному порядку.
          В обгрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що суд не в повному обсязі з`ясував всі обставини справи та проігнорував той факт, що представника відповідача - заступника директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Житлосервіс - КР" було повідомлено позивачем про проведення 19.05.2020 року о 9.00 годині перевірки та необхідності забезпечення явки представника. 
          В призначений час представник не з`явився і за його відсутності в присутності свідків було виявлено порушення відповідачем п.п.7 п.8.4.2 ПРРЕЕ.
          З приводу виявленого порушення складено акт про порушення від 19.05.2020 року №008915, однак свідок ОСОБА_1 відмовилась надати посвідчення особи та підписати вказаний акт.
          Відеозйомкою підтверджується усунення представником позивача виявленого порушення, однак всім зазначеним обставинам суд не надав належної оцінки.
          Скаржник просить скасувати оскаржуване ним рішення та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
          У відзиві на апеляційну скаргу відповідач спростовує доводи скаржника.
          Просить залишити оскаржуване рішення без змін як законне та обгрунтоване.
          Положенням ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу  України встановлено, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
          Відповідно до ч.5 ст. 12 Господарського процесуального кодексу  України для цілей цього Кодексу малозначними справами є справи,  у яких ціна позову не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; справи незначної складності, визнані судом малозначними, крім справ, які підлягають розгляду лише за правилами загального позовного провадження, та справ, ціна позову в яких перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
          За приписами ч.10 ст.270 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
          Відповідно до ч. 13 ст. 8 Господарського процесуального кодексу України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
          Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 25.10.2021 року у складі колегії суддів: доповідач суддя Верхогляд Т.А., суддів Білецької Л.М., Мороза В.Ф. було відкрито провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 17.09.2021 року  у справі № 904/6419/21  в порядку письмового провадження,  без повідомлення учасників справи.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.01.2022 року, у зв`язку з відпусткою суддів Білецької Л.М. та Мороза В.Ф., визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Верхогляд Т.А. (доповідач), суддів: Паруснікова Ю.Б., Дарміна М.О.
Вивчивши матеріали справи, проаналізувавши правильність застосування господарським судом норм матеріального і процесуального права при розгляді спору, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав:   
З матеріалів справи вбачається, що між Публічним акціонерним товариством "ДТЕК Дніпрообленерго" (наразі перейменовано в Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі") (далі - постачальник, позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житлосервіс-КР" (далі - споживач, відповідач) було укладено договір про постачання електричної енергії  №608719 від 20.06.2013 року (далі - договір) (а.с.8-13).
Відповідно до умов договору постачальник зобов`язався продавати електричну енергію  споживачу у точках  продажу електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю кВт, величини якої по об`єктах споживача визначені додатком "Графік  зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач зобов`язався оплачувати постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснювати  інші платежі згідно з умовами цього договору.
Точка (точки) продажу електричної енергії  межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію, визначена додатками "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" та "Загальна схема електропостачання", які є невід`ємною частиною даного договору.
У звязку із набранням чинності  Закону України "Про акціонерні товариства" № 514-VІ від 17.09.2008  року змінено найменування позивача  з Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" на Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго". 
Пізніше Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" перейменовано у Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" відповідно до рішення Загальних зборів акціонерів Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" (протокол від 26.06.2012 року). Товариство є правонаступником майна, прав та обов`язків Державної акціонерної енергопостачальної компанії "Дніпрообленерго", Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна  компанія "Дніпрообленерго", Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна  компанія "Дніпрообленерго".
Відповідно до умов пункту 2.3.2. договору споживач зобов`язаний дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору та режиму роботи електроустановок споживача (годин використання струмоприймачів), зазначеного у додатку "Перелік об`єктів Споживача".
У пункті 4.2.3 договору вказано, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану згідно Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами  Правил користування електричною енергією  (далі - Методика) за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням у разі таких дій споживача:
- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;
- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу або зняття пломб з засобів обліку;
- інших умов, визначених Методикою.
У пункті 9.8. договору сторони дійшли згоди, що договір набирає чинності з 01.07.2013 року і укладається на строк до 31.07.2013 року.
19.04.2018 року набрали чинності Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджені Постановою НКРЕКП 14.03.2018 № 312 (далі Правила, ПРРЕЕ).
Згідно з пунктом 2 цієї постанови укладення договорів між споживачами та іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії відповідно до вимог Правил здійснюється шляхом приєднання споживачів до публічних договорів приєднання (договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідних договорів про постачання електричної енергії) на умовах чинних договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією, укладених з відповідними постачальниками електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом подання заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку до цієї постанови.
Відповідно до пункту 6 Постанови НКРЕКП № 312 від 19.04.2018 року до укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, який укладається зі споживачем, договірні відносини між споживачем та суб`єктом господарювання, що провадить діяльність з розподілу електричної енергії на підставі ліцензії з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами (або ОСР як правонаступником за договорами про користування електричною енергією та договорами про постачання електричної енергії), урегульовуються окремими положеннями діючих договорів про користування електричною енергією або договорів про постачання електричної енергії (у частині взаємовідносин споживача і електророзподільної організації), які не суперечать вимогам чинного законодавства у сфері електроенергетики.                     Зокрема сторони керуються вимогами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) з питань потужності, якості електроенергії, окремих процедурних питань тощо. У разі виникнення суперечності між нормами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) та нормами законодавства про електроенергетику сторони керуються вимогами чинного законодавства.
Після укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії договори про користування електричною енергією та договори про постачання електричної енергії продовжують свою дію в частині регулювання відносин щодо заборгованості/переплати за цими договорами з відповідними правами та обов`язками, пов`язаними з такою заборгованістю/переплатою, а також щодо нарахування пені, неустойки, обмеження та припинення постачання електричної енергії тощо.
До укладення договору про надання послуг із забезпечення перетікань реактивної електричної енергії відповідно до Правил відносини між ОСР/ОСП та споживачем щодо розрахунків за перетікання реактивної електричної енергії регулюються договорами про постачання електричної енергії та договорами про технічне забезпечення електропостачання споживача між основним споживачем та субспоживачем.
В іншій частині договори про користування електричною енергією та договори про постачання електричної енергії припиняють свою дію.
З наданих суду доказів вбачається, що 19.05.2020 року представниками енергопостачальника проведена перевірка дотримання споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії за адресою: м. Кривий Ріг, мікрорайон Сонячний, 21.
За результатами перевірки складено акт про порушення №008915 від 19.05.2020 року, в якому вказано, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: м. Кривий Ріг, мікрорайон Сонячний, 21, порушив п.п. 7 п. 8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії - здійснив самовільне підключення струмоприймачів до електромережі, яка не є власністю АТ "ДТЕК Дніпрообленерго" з порушенням схеми обліку.
Акт про порушення №008915 від 19.05.2020 року не підписний з боку споживача.
Апелянт стверджує, що вказаний акт безпідставно відхилено судом як доказ, оскільки ряд дій відповідача свідчать про його ухилення від участі у проведенні перевірки, а також підтверджують, що після усунення порушення відповідач в особі Шевченко О.А. підписав акт технічної перевірки засобів обліку електричної енергії від 20.05.2000 року.
На думку колегії суддів такі доводи є безпідставними в силу наступного:
Станом на 19.05.2020  року  - на час перевірки, виявлення порушення та складення акта про порушення №008915 від 19.05.2020 року, нормативно-правовим актом, що регулює питання відповідальності споживачів за порушення правил користування електричної енергії були Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджені Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 року № 312 (далі - Правила).
У відповідності до п. 8.2.5 Правил у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 9 до цих Правил. 
Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.
В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.
Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.
В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.
В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.
Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.
Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).
У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.
До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.
Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.
Облік бланків актів про порушення ведеться оператором системи у пронумерованому, прошнурованому та скріпленому печаткою журналі.
Акти про порушення та документи, що підтверджують факт їх отримання споживачем, повинні зберігатися оператором системи протягом трьох років з дня оформлення акта про порушення. 
Позивачем акт про порушення складався самостійно, без присутності представників відповідача. Той факт, що позивач повідомляв відповідача про проведення перевірки, не позбавляє його  обовязку провести складання акту про порушення відповідно до вимог Правил.
Як вбачається зі змісту акту про порушення №008915 від 19.05.2020 року, він підписаний представниками АТ "ДТЕК Дніпрообленерго" Агановим В.І., Лицько К.Г., Потаповою Т.В. (а.с.19).
У позовній заяві позивач стверджує, що факт відмови від підпису спірного акту представником споживача засвідчений свідком  мешканкою квартири №111 Середою С.С.
При цьому, у полі "З актом про порушення ознайомлені свідки (за наявності)" в акті №008915 від 19.05.2020  року відсутні відповідний підпис вказаного свідка.
Доводи апелянта про те, що суд не надав належної оцінки тому факту, що вказаний свідок відмовився надати посвідчення особи та підписати акт, є безпідставними. В даному випадку суд першої інстанції надав належну оцінку змісту акту і висновки суду скаржник не спростував, а згадані посилання апелянта на наявність свідка суперечать змісту акту і відхиляються колегією суддів.
Акт, що є підставою для звернення позивача із даним позовом, не відповідає вимогам Закону, оскільки містить три підписи уповноважених представників оператора системи, але не містить підпису незаінтересованої особи (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) з обов`язковим посвідчення цієї особи.
Крім того, судом першої інстанції був досліджений носій з відеозаписом, наданий позивачем. Скаржник не спростував доводи суду про те, що наданий відеозапис не містить обставин, які б підтверджували відмову споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) від підписання акту про порушення. 
Сам скаржник зазначає, що відеозйомкою підтверджується усунення представником позивача виявленого порушення, а не відмова від підписання акту про порушення.
Натомість, доводи апеляційної скарги зводяться до того, що суд неналежно оцінив обставини справи. Між тим такі обставини вірно оцінені судом. Суд обгрунтовано зазначив, що   Акціонерним товариством "ДТЕК Дніпровські електромережі" не був дотриманий законодавчо встановлений порядок проведення перевірки та складення акту про порушення №008915 від 19.05.2020 року.
Враховуючи вимоги п. 8.2.5, 8.2.6 ПРРЕЕ, акт про порушення №008915 від 19.05.2020 року не може вважатися дійсним та слугувати підставою для нарахування споживачу вартості необлікованої електричної енергії за порушення, зафіксоване таким актом, оскільки він оформлений позивачем із порушенням ПРРЕЕ. 
З матеріалів справи вбачається, що на засіданні комісії позивача 01.07.2020 року було прийнято рішення, оформлене протоколом №18/8 від 01.07.2020 року, про проведення нарахування згідно з главою 8.4, п. 8.4.12 та формулою №8 та №9 Правил роздрібного ринку електричної енергії.
При розрахунку позивачем були використані такі дані: потужність струмоприймачів відповідача  4,752кВт; час роботи струмоприймачів - 12годин; споживання електроенергії за 1 добу - 57,024кВт*год; період нарахувань становить 12 місяців, з 19.05.2019 року по 19.05.2020 року (дата виявлення порушення).
Обсяг необлікованої електричної енергії був визначений у розмірі 20873 кВт*год, його вартість, разом з ПДВ, становить 51 004 грн.82 коп.
Враховуючи, що акт про порушення №008915 від 19.05.2020 року, на підставі якого прийнято рішення про нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю "Житлосервіс - КР" суми боргу у розмірі 51 004 грн.82коп., не можна вважати належним доказом на підтвердження відповідного порушення, оскільки акт не відповідає вимогам до його складання, тому відсутні і підстави для стягнення згаданої суми.
Відповідно до   ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України  визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
У даному випадку позивачем не доведено підстави для стягнення вказаної у позовній заяві суми.
Посилання апелянта на подальші дії відповідача по підписанню акту технічної перевірки засобів обліку електричної енергії від 20.05.2000 року, який складено після усунення порушення, не є належним доказом виявлення та належного фіксування виявленого порушення, яке є підставою для відповідальності відповідача.
Згідно зі ст. 78, 79 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції досліджено всі докази з дотриманням норм процесуального права, належним чином застосовано норми матеріального права, що регулюють відносини між сторонами, рішення є законним та не підлягає скасуванню.
Оскільки апеляційна скарга не підлягає задоволенню, судові витрати за її розгляд відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодеексу України покладаються на скаржника.
          Керуючись ст.ст. 269, 275, 276, 281-283 Господарського процесуального кодексу України суд, -
                                                      ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу залишити без задоволення.
          Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 17.09.2021 року у справі №904/6419/21 залишити без змін.
                  Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, зазначених у п. 2 ч.3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

          Головуючий суддя                                                       Т.А. Верхогляд   

          Суддя                                                                             Ю.Б. Парусніков

          Суддя                                                                             М.О. Дармін