ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2022 року 
м. Київ

cправа №  910/16472/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Бенедисюка І.М. (головуючий), Булгакової І.В., Колос І.Б.,
за участю  секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача -  Матвєєв С.Л. - адвокат (довіреність від 07.02.2022 №б/н)
відповідача  -  Бойко А.А. - адвокат (ордер від 20.01.2022 №АІ1201410)
розглянув у відкритому судовому засіданні 
касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Дінадіс"
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.09.2021
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Дінадіс" 
до  товариства з обмеженою відповідальністю "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз"
про розірвання договору та стягнення 338 612, 49 грн.

ІСТОРІЯ СПРАВИ 
Короткий зміст позовних вимог

1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Дінадіс" (далі - ТОВ "Дінадіс", позивач) звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз"  (ТОВ "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз", відповідач) про розірвання договору та стягнення 338 612, 49 грн.

2. Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказує на те, що відповідач в порушення умов укладеного між сторонами Договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018 поставив позивачу неякісну продукцію, у зв`язку з чим позивач просить суд розірвати вказаний договір та стягнути сплачені грошові кошти за продукцію у розмірі 242 651,49 грн. Крім того, між сторонами було укладено Додаткову угоду від 25.09.2018 №1, предметом якої є надання відповідачем послуг з технічного обслуговування (підтримки) програмної продукції. Оскільки, за твердженням позивача, відповідачем не надавались послуги з технічного обслуговування, а позивачем було сплачено попередню оплату у розмірі 79 416, 00 грн, позивач просить суд розірвати вказану додаткову угоду та стягнути грошову суму у розмірі 79   416,   00 грн. Крім того, позивач просить суд стягнути з відповідача грошові кошти у розмірі 16   545,00 грн, що є сумою сплачених позивачем грошових коштів з технічного налаштування програмного забезпечення.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3. Рішенням господарського суду міста Києва від 28.04.2021 (суддя Спичак О.М.) позов задоволено повністю.

Розірвано Договір постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018 та Додаткову угоду від 25.09.2018 №1.

Стягнуто з ТОВ "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз" на користь ТОВ "Дінадіс" грошові кошти у розмірі 338 612 (триста тридцять вісім тисяч шістсот дванадцять) грн 49 коп., судовий збір у розмірі 7 000 (сім тисяч) грн 19 коп. та витрати на проведення експертизи у розмірі 19 612 (дев`ятнадцять тисяч шістсот дванадцять) грн 80 коп.

4. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 07.09.2021 (колегія суддів: Гаврилюк О.М., Коротун О.М., Сулім В.В.) рішення господарського суду міста Києва від 28.04.2021 скасовано.

Прийнято нове рішення,  яким у задоволенні позовних вимог ТОВ "Дінадіс" до ТОВ   "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз" про розірвання договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018 і Додаткової угоди від 25.09.2018  № 1 та стягнення з ТОВ   "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз" грошових коштів у сумі 338 612,49 грн відмовлено повністю.

Стягнуто з ТОВ "Дінадіс" на користь ТОВ "Онлайн Бістро Тревел Солюшинз" 10 500 (десять тисяч п`ятсот) грн 29 коп. судового збору за розгляд апеляційної скарги.
                     
Короткий зміст вимог касаційної скарги

5. Позивач, не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції, звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить постанову апеляційної інстанції скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

6. Касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини першої статті 287 ГПК України з обґрунтуванням того, в чому полягає порушення норм матеріального права та неправильне застосування норм процесуального права судом першої інстанції після апеляційного перегляду справи апеляційною інстанцією, з урахуванням вимог пункту 5 частини другої статті 290 ГПК України, пунктів  3, 4 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 4 частини третьої статті 310 ГПК України.

Доводи інших учасників справи

7. У відзиві на касаційну скаргу відповідач доводи касаційної скарги не визнає і погоджується із висновками суду апеляційної інстанції, а також просить закрити касаційне провадження за касаційною скаргою позивача з підстави касаційного оскарження судового рішення, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України). Касаційну скаргу позивача з підстави касаційного оскарження судового рішення, передбаченої пунктами 3, 4 частини другої статті 287 ГПК України,  залишити без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції без змін.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено таке.

8. Як вбачається із матеріалів справи, 25.09.2018 між позивачем та відповідачем укладено договір постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label (далі - договір постачання), відповідно до умов якого відповідач, за договором постачальник, приймає на себе зобов`язання поставити позивачу, за договором покупцю, на умовах та в порядку, що визначені цим договором, програмну продукцію з переліку, який розміщений у мережі Інтернет.

9. Відповідно до розділу "Терміни та визначення" договору постачання:

Постачальник має статус Агента партнерської програми Виробника "White Label" та уповноважений здійснювати розповсюдження, продаж Програмної продукції Виробника на території України на підставі договору GSA, укладеного між компанією "Multireisen Deutschland GmbH" та ТОВ "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз";

Покупець - особа, яка уклала з постачальником (відповідачем) договір та отримала дозвіл від Виробника на використання Програмної продукції (ліцензію);

Програмна продукція (далі - ПП) - результат комп`ютерного програмування у вигляді прикладної комп`ютерної програми, розміщеної на сайті виробника, на постачання якої постачальник наділений всім необхідним обсягом прав протягом усього терміну дії договору; все програмне забезпечення, що міститься на сайті, належить Multi Reisen Deutschland GmbH і охороняється законом авторського права; Покупцю заборонено встановлювати і копіювати будь-яке програмне забезпечення Виробника, чи здійснювати його використання в спосіб, що не передбачений договором та відповідною ліцензією, наданою Покупцю;

Виробник - Multireisen Deutschland Mrd Gmbh, зареєстрований відповідно до законодавства Федеративної Республіки Німеччини;

Сайт - сайт виробника, розташований у мережі Інтернет за адресою https://www.multireisen.com;

Ліцензія - дозвіл виробника, наданий покупцю, як кінцевому користувачу ПП, що передбачає права, повноваження та обмеження використання покупцем, умови якого беззастережно приймаються покупцем;

Технічна підтримка - заходи, здійснювані виробником через постачальника у встановлених виробником межах та обсягах для забезпечення функціонування програмної продукції, включаючи консультування покупця з питань використання програмної продукції. Умови та порядок надання технічної підтримки зазначаються у додатковій угоді №1 до договору;

Кінцевий користувач (покупець) - юридична особа, суб`єкт підприємницької діяльності або фізична особа, яка отримала від постачальника (відповідача) примірники ПП.

10. Згідно з пунктом 1.2 договору постачання укладання Ліцензійної угоди між Виробником та покупцем (позивачем) може здійснюватися шляхом приєднання покупця до викладених у Ліцензії умов відповідно до статті 634 Цивільного кодексу України.

11. Відповідно до пункту 1.3 договору постачання поставка ПП здійснюється в електронному вигляді за допомогою мережі Інтернет з ресурсу, наданого виробником, відповідно до умов Специфікації та після надходження на розрахунковий рахунок відповідача коштів на оплату ПП, що постачається, і може включати передачу ПП, логіна та пароля доступу до ПП, інструкції з встановлення. Передача ПП позивачу здійснюється виробником шляхом встановлення програмної оболонки (інтерфейсу) на ресурсах хостінг-сервісу, наданого позивачем.

12. Згідно з пунктом 1.4 договору постачання ПП надається позивачу на умовах "як є" (принцип "AS IS") і відповідач відмовляється від усіх інших гарантій і підтверджень, явних умов, тих що маються на увазі, обов`язкових або інших, в тому числі без обмеження, будь-які гарантії чи умови комерційної вигоди, товарної якості, або придатності для конкретної мети, або ті, що випливають з угоди чи звичаїв торгівлі. Зокрема, відповідач не гарантує і не заявляє, що Програмна продукція буде працювати без збоїв і помилок або що дефекти в програмному забезпеченні можуть бути виправлені або будуть виправлені.

13. Відповідно до пункту 1.5 договору постачання ПП, що постачається, надає змогу використовувати модель співпраці виробника, яка використовується при впровадженні послуг через multireisen.com. Така співпраця передбачає право позивача використовувати можливості програмної продукції виробника в сфері туристичних послуг під своїм власним брендом (торговою маркою), в тому числі реєстрацію власного доменного імені з доступом та використанням ПП  виробника, розміщення в веб-інтерфейсі такого ПП власних логотипів/брендів, контактних даних, та оформлення дизайну веб-сторінки. Позивач має змогу використовувати послуги, які надаються виробником через multireisen.com на підставі окремих договорів, укладених з відповідачем або з виробником. За допомогою ПП, що постачається, можуть надаватися послуги бронювання і продажу авіаквитків, проживання в готелях, трансфери, прокат автомобілів, туристичні пакети, заходи, круїзи і будь-які інші туристичні послуги, що надаються учасником партнерської програми White Label своїм клієнтам (споживачам туристичних послуг), які в свою чергу надаються виробником або постачальником. Покупець за програмою White Label має змогу видавати ваучери на квитки, проживання в готелях, трансфери, прокат автомобілів, туристичні пакети, заходи, круїзи і будь-які інші туристичні послуги, зарезервовані за допомогою ПП, що постачається, через multireisen.com, або альтернативно за допомогою електронних ваучерів від системи multireisen.com, після укладення відповідних договорів з відповідачем або з виробником.

14. Відповідно до пункту 1.6 договору постачання ПП, що постачається, є В2В і В2С орієнтованою програмною платформою за допомогою якої позивач може налаштувати веб-сайт під своїм брендом для продажу послуг, як зазначено у пункті 1.5 договору, з необмеженою кількістю філій і iFrames, налаштувати багатофункціональний бек-офіс. Налаштування веб-сайту покупця здійснюється на підставі цього договору за відповідним технічним завданням позивача. Функції ПП, які будуть доступні позивачу, відображаються у відповідній специфікації на постачання ПП. Виробник залишає за собою право змінювати функціонал, наповнення, інтерфейс та інші характеристики розробленої ним ПП, але з тим, щоб користувачі такого ПП не втратили зібраний за допомогою ПП контент та мали доступ до інформації через таку ПП.

15. У пункті 2.1 договору постачання сторони погодили, що відповідач, зокрема, зобов`язується надавати технічну підтримку та іншу інформацію позивачу.

16. Згідно з пунктом 3.1 договору постачання позивач виплачує відповідачу ціну ПП, розмір якої визначається в еквіваленті евро до гривні та зазначається сторонами у відповідній специфікації. Ціна постачання ПП не включає ПДВ, операції з поставки ПП звільнені від сплати ПДВ.

17. Відповідно до пункту 4.4 договору позивач набуває лише права на використання програмної продукції, які безпосередньо надаються йому відповідно до Договору та ліцензії виробника.

18. Згідно з пунктом 4.5 договору покупець (позивач) підтверджує, що ознайомився з інструкцією користувача програмної продукції, що постачається.

19. Відповідно до пункту 6.1 договору постачання цей договір набирає чинності з дня його підписання сторонами та діє безстроково, до дня його розірвання.

20. Специфікацією від 25.09.2018 №1 до договору постачання сторони погодили, зокрема, вартість ПП White Label - 248 175,00 грн; встановили наступні строки оплати ціни: - оплата в розмірі 3 500,00 Євро в строк до 28.09.2018; - оплата в розмірі 2 000,00 Євро в строк до 31.10.2018; - оплата в розмірі 2 000,00 Євро в строк до 30.11.2018.

21. В подальшому, 25.09.2018 між позивачем та відповідачем укладено додаткову угоду №1 до договору, в якій вказано, що вона укладена з метою надання покупцю технічної підтримки поставленої йому ПП.

22. Пунктом 3 додаткової угоди № 1 визначено, що відповідач, діючи як комісіонер, за дорученням і за рахунок компанії виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH, як комітента, на підставі договору комісії від 12.09.2017 №10, але від свого імені укладає цю додаткову угоду за якою зобов`язуються надати покупцю послуги виробника з технічної підтримки поставленої йому ПП.

23. Пунктом 4 додаткової угоди № 1 визначено, що до відносин між сторонами за додатковою угодою застосовуються положення чинного законодавства, які регулюють відносини договору комісії та його виконання.

24. У пункті 8 додаткової угоди № 1 визначено, що технічну підтримку у вигляді консультацій мають право запитувати та отримувати директор, керівники відділу бронювання та авіа департаменту позивача, керівник відділу продажу позивача, про яких він письмово повідомляє відповідача.

25. Суди попередніх інстанцій встановили, що сторонами визнається та не заперечується факт тестового використання програмної продукції до укладення договору постачання у період з 20.06.2018 до 25.09.2018. Сторонами також визнається та не заперечується факт поставки (продажу) відповідачем позивачу ПП, обумовленої умовами договору постачання.

26. Позивач, 28.09.2018 сплатив на користь відповідача грошові кошти у розмірі             16 545,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням від 28.09.2018 №   18652.

27. Вказана сума грошових коштів є оплатою за надання послуг з технічного налаштування веб      сайту (відповідно до вказаного позивачем призначення платежу - посилання на реквізити виставленого відповідачем рахунку на оплату та найменування послуг, які вказані у рахунку).

28. Позивач 28.09.2018 сплатив на користь відповідача грошові кошти у розмірі 115   815,   00 грн, що підтверджується платіжним дорученням №       18651 від 28.09.2018.

29. Вказана сума грошових коштів є оплатою за програмну продукцію (відповідно до вказаного позивачем призначення платежу - посилання на реквізити виставленого відповідачем рахунку на оплату та найменування товару, що вказано у рахунку).

30. Крім того, 28.09.2018 позивач сплатив на користь відповідача грошові кошти у розмірі 79 416,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням від 28.09.2018 №   18653.

31. Вказана сума грошових коштів є оплатою за надання послуг з технічної підтримки ПП за 1 календарний рік (відповідно до вказаного позивачем призначення платежу - посилання на реквізити виставленого відповідачем рахунку на оплату та найменування послуг, які вказані у рахунку).

32. Позивач 21.11.2018 сплатив на користь відповідача грошові кошти у розмірі 126   836,49 грн, що підтверджується платіжним дорученням від 21.11.2018 №20155 (призначення платежу - оплата згідно з Договором б/н від 25.09.2018).
33. 15.07.2019 та 17.07.2019 в інтересах позивача електронними листами до директора ТОВ "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз" звернувся абонент Sergey Polyakov (sergev@dinadis.ua) із повідомленням про недоліки та збої в роботі поставленої позивачу програмної продукції.

34. Позивач 05.09.2019 звернувся до відповідача з претензіями (№26-1/50919, №29-1/260919), в яких повідомляв про недоліки та збої в роботі придбаного у відповідача програмного забезпечення; просив усунути недоліки в роботі ПП, розірвати договір та повернути позивачу сплачені грошові кошти.

35. Серед недоліків поставленої програмної продукції позивач зазначив технічні збої, помилки та незручності відображення інформації, які не дають змоги позивачу користуватися програмною продукцією за призначенням.

36. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він неодноразово повідомляв відповідача про вказані збої та помилки в роботі ПП, однак відповідач не відреагував на зауваження позивача. При цьому, жодних дій, передбачених Додатковою угодою від 25.09.2018 №1 та пов`язаних з налагодженням нормального безперебійного функціонування ПП відповідач не здійснив.

37. За таких обставин, посилаючись на норми статей 673, 651 Цивільного кодексу України та норми статті 224 Господарського кодексу України, позивач звернувся до суду з вимогами:
- розірвати договір постачання та Додаткову угоду від 25.09.2018 №1;
- стягнути з відповідача грошові кошти у розмірі 338 612,49 грн.

38. Відповідач, в свою чергу, заперечуючи проти позову вказав, що виконав зобов`язання за договором постачання належним чином, що відповідач не є власником поставленої програмної продукції, а лише комерційним агентом правовласника програмної продукції Multireisen Deutschland MRD GMBH, який діє в його інтересах за комерційну винагороду, що умови використання програмної продукції визначаються ліцензійним договором, який укладається безпосередньо між її правовласником Multireisen Deutschland MRD GMBH і позивачем, що позивач прострочив шестимісячний строк для пред`явлення позову, який випливає з поставки товарів неналежної якості, встановлений частиною восьмою статті 269 ГК України, що позивач не надав відповідачу технічного завдання на налаштування його веб-сайту, чим порушив умови договору постачання програмної продукції і позбавив відповідача можливості його якісного налагодження, що згідно з умовами договору постачання ПП постачається на умовах "як є" і постачальник відмовляється від будь-яких гарантій щодо неї, що, оскільки правила використання ПП визначаються ліцензійною угодою безпосередньо між позивачем і компанією Multireisen Deutschland MRD GMBH, то позов про неналежне функціонування ПП має бути пред`явлений до Multireisen Deutschland MRD GMBH з відповідною підсудністю суду ФРН.

39. З метою встановлення обставин, що входять до предмета доказування в справі, ухвалою господарського суду міста Києва від 29.01.2020 було призначено у справі №910/16472/19 судову експертизу, проведення якої доручено Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності; на вирішення експерту поставлено наступні питання:
1)                              Чи придатна програмна продукція, яка була передана Товариством з обмеженою відповідальністю "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз" Товариству з обмеженою відповідальністю "Дінадіс" на підставі Договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018, до використання у відповідності до п.п.1.5, 1.6 договору?
2)                              Чи придатна програмна продукція, яка була передана Товариством з обмеженою відповідальністю "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз" Товариству з обмеженою відповідальністю "Дінадіс" на підставі Договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018, до використання у відповідності до мети, з якою товар такого роду звичайно використовується?
3)                              Чи має програмна продукція, яка була передана Товариством з обмеженою відповідальністю "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз" Товариству з обмеженою відповідальністю "Дінадіс" на підставі Договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018, істотні недоліки (недоліки, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення)? Якщо так, то визначити які саме недоліки має програмна продукція.

40. У Висновку експертів від 19.02.2021 №065/20 зазначено, що:
- ПП, яка була передана ТОВ "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз" ТОВ "Дінадіс" на підставі Договору постачання, має помилки, не виконує функціональні можливості відповідно до мети договору/до звичайного рівня якості для предмета договору/загальних критеріїв якості, а саме:
                                                            - під час перевірки валідності HTML - 262 помилки;
                                                            - під час входу на ресурс/посилання з мобільних пристроїв наявні незначні помилки щодо відображення сторінок різними мовами, низька швидкість завантаження окремих сторінок, в більшості випадків переадресація на сторінки відображені російською мовою, не зручно здійснювати вибір відображення сторінок українською мовою, тощо;
                                                            - під час входу на ресурс/посилання з ЕОМ;
                                                            - низька швидкість відображення змісту сторінок;
                                                            - помилки відображення змісту контенту;
                                                            - помилки відображення мов сторінок;
                                                            - помилки під час пошуку та сортування послуг, тощо;
- ПП, яка була передана ТОВ "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз" ТОВ "Дінадіс" на підставі Договору постачання, не придатна до використання у відповідності до п.п. 1.5-1.6 договору у зв`язку з тим, що має помилки;
   - ПП, яка була передана ТОВ "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз" ТОВ "Дінадіс" на підставі Договору постачання, не придатна до використання у відповідності до мети, з якою товар такого роду звичайно використовується.

41. Господарський суд міста Києва дійшов висновку, що відповідачем було поставлено позивачу відповідно до умов Договору постачання ПП, яка має помилки, не виконує функціональні можливості відповідно до мети договору/до звичайного рівня якості для предмета договору/загальних критеріїв якості; не придатна до використання відповідно до п.п. 1.5- 1.6 договору у зв`язку з тим, що має помилки; не придатна до використання у відповідності до мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. Господарський суд міста Києва також дійшов висновку про істотне порушення відповідачем вимог щодо якості продукції, яка була поставлена відповідачем за договором постачання.

42. Господарський суд міста Києва також дійшов висновку що, враховуючи мету укладення Додаткової угоди від 25.09.2018 №1 та правовідносини, які регулюються нею, ненадання відповідачем послуг, прямо передбачених умовами додаткової угоди, таких як забезпечення безперебійного функціонування програмної продукції, відновлення роботи програми є істотним порушенням умов Додаткової угоди від 25.09.2018 №1, оскільки ненадання відповідачем таких послуг позбавляє позивача значною мірою того, на що він розраховував при укладенні договору, тягне за собою неможливість для позивача досягнення цілей, з метою досягнення яких були укладені як договір постачання, так і додаткова угода від 25.09.2018 № 1 до нього.

43. Крім того, господарський суд міста Києва дійшов висновку, що у зв`язку з протиправною поведінкою відповідача, яка виявилась у продажі ПП неналежної якості, позивачем були понесені збитки у сумі 16 545,00 грн, що є вартістю послуг з технічного налаштування веб-сайту, оскільки метою технічного налаштування та сплати вказаної суми коштів за технічне налаштування було саме використовувати програмну продукцію належної якості.

44. Апеляційний господарський суд не погодився з висновками суду першої інстанції та дійшов висновку про відсутність підстав для розірвання договору постачання та додаткової угоди від 25.09.2018 № 1 до нього, укладених між позивачем та відповідачем, а відтак і для відшкодування будь-яких збитків, понесених позивачем. 

Касаційне провадження

45. У зв`язку з перебуванням судді Селіваненка В.П. на лікарняному склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 09.02.2022, який наявний в матеріалах справи. 

Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

46. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

47. Імперативними приписами частини другої статті 300 ГПК України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. 

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

48. У доводах касаційної скарги скаржник зазначає про: "відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права, а саме статей 526, 651, 653, 712, 673, 678, 902 ЦК України та 265, 268, 179, 193, 224, 297 ГК України". 

49. Суд касаційної інстанції наділений повноваженням щодо надання висновку щодо застосування норм права у конкретних правовідносинах, а не надання висновку щодо тлумачення норми права чи її застосування в цілому без відносно до конкретних правовідносин.

50. У зазначеному контексті Верховний Суд зазначає, що саме лише посилання на відсутність висновку без конкретизації норми (норм) права, та її застосування судами в контексті предмета й підстав заявленого позову, та практика застосування якої (яких) відсутня і потребує формування, свідчить про недоведення скаржником передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України підстави для касаційного оскарження судових рішень. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 27.07.2021 зі справи № 915/1992/19, від 05.10.2021 зі справи № 907/746/17.

51. Верховний Суд зазначає, що фактично доводи скаржника у цій частині зводяться до питання оцінки судами попередніх інстанцій доказів у справі і заперечення скаржником встановлених судами обставин на підставі оцінених доказів, намагання переоцінити докази, яким надана оцінка судами попередніх інстанцій у справі, без урахування меж розгляду справи касаційним судом, а також предмета і підстав позову у цій справі. Тому у Верховного Суду відсутні й підстави для формування висновку щодо питання застосування зазначених норм права у подібних правовідносинах.

52. Апеляційний господарський суд, здійснивши оцінку положень договору постачання, дійшов висновку, що при укладенні і виконанні означеного договору із позивачем відповідач діяв в якості комерційного агента компанії Multireisen Deutschland MRD GMBH. При цьому на позивача покладається обов`язок узгодити безпосередньо із правовласником компанією Multireisen Deutschland MRD GMBH всі умови використання поставленої за договором програмної продукції, у тому числі й умови щодо якості програмної продукції та наслідків її непридатності до використання, уклавши з правовласником відповідний ліцензійний договір шляхом безумовного приєднання до ліцензійних умов (пункт 1.2 Договору постачання). Обов`язок же відповідача із постачання ПП компанії Multireisen Deutschland MRD GMBH полягає у передачі позивачу логіна та пароля для доступу до сайту виробника https://www.multireisen.com для завантаження примірника ПП та інструкції зі встановлення ПП.

53. Апеляційний господарський суд вказав про те, що відсутність у відповідача авторських прав на поставлену ним програмну продукцію виключає будь-яку можливість втручання відповідача у її роботу, налагодження, внесення в неї змін тощо, оскільки таке втручання призведе до порушення авторських прав виробника - компанії Multireisen Deutschland MRD GMBH. З цього правового становища відповідача по відношенню до поставленої ним ПП органічно витікає положення пункт 1.4 договору, згідно з яким ПП надається позивачу на умовах "як є" (принцип "AS IS") і відповідач відмовляється від усіх інших гарантій і підтверджень, явних умов, тих що маються на увазі, та не гарантує і не заявляє, що ПП буде працювати без збоїв і помилок або що дефекти в програмному забезпеченні можуть бути виправлені або будуть виправлені.

54. Крім того, судом першої інстанції встановлено, що у грудні 2019 ТОВ "Дінадіс" звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ "Онлайн Бістро Тревел Солюшнз" про визнання недійсним пункту 1.4 договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018 (справа №910/17889/19). Рішенням господарського суду міста Києва від 18.05.2020 у справі №910/17889/19, яке набрало законної сили, відмовлено у позові ТОВ "Дінадіс". 

55. Колегія суддів апеляційної інстанції зазначила про критичне ставлення до висновку експертів від 19.02.2021№ 065/20, що складений за результатами проведення комплексної судової інженерно-технічної експертизи та експертизи у сфері інтелектуальної власності у справі, з огляду на його істотні недоліки.

56. Критична оцінка судом апеляційної інстанції висновку експертів не може бути перевірена й спростована судом касаційної інстанції з урахуванням того, що відповідний висновок, за змістом статті 104 ГПК України, є доказом зі справи. Згідно з частиною другою статті 300 названого Кодексу суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

57. З огляду на встановлені обставини справи, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про відсутність правових підстав для розірвання договору постачання програмної продукції виробника Multireisen Deutschland MRD GMBH в межах програми White Label від 25.09.2018 та додаткової угоди № 1 до нього від 25.09.2018, укладених між позивачем та відповідачем, а відтак і для відшкодування будь-яких збитків, понесених позивачем.

58. Відповідно до пункту 4 частини третьої статті 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.

59. Як на підставу касаційного оскарження скаржник також посилаються на те, що суд апеляційної інстанції встановив обставини справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, на підставі недопустимих доказів. Утім, такі доводи касаційних скарг не отримали свого підтвердження та відхиляються судом касаційної інстанції з огляду на таке.

60. Законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення обумовлюється, зокрема, порядком оцінки доказів і визначенням відповідно до статті 86 ГПК України їх якості з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

61. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (стаття 78 ГПК України).

62. Разом з цим згідно з приписами статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, що входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. 

63. Отже, неналежні докази та недопустимі докази - це різні поняття. Така правова позиція міститься у постанові Верховного Суду від 31.08.2021 у справі №910/13647/19.

64. Згідно  з частиною 1, 2 статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Отже, недопустимі докази - це докази, які отримані внаслідок порушення закону. Відповідно, тягар доведення недопустимості доказу лежить на особі, яка наполягає на тому, що судом використано недопустимий доказ. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 02.03.2021 у справі №922/2319/20, від 16.02.2021 у справі № 913/502/19, від 13.08.2020 у справі №916/1168/17, від 16.03.2021 у справі №905/1232/19.

65. Водночас, у силу приписів статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

66. Наведені у касаційній скарзі доводи у цій частині (щодо листа виробника про обмеження доступу до ПП) фактично стосуються не ухвалення судом судового рішення з урахуванням недопустимих доказів, а необхідності їх переоцінки, тобто зводяться до заперечення обставин, встановлених судом попередньої інстанції під час розгляду справи, та перегляду вже здійсненої оцінки доказів зі справи, у той час як у силу приписів статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, додатково перевіряти докази.

67. Зважаючи на викладене, наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена у пункті 4 частини 2 статті 287 ГПК України, не отримала підтвердження під час касаційного провадження, що виключає скасування постанови суду апеляційної інстанції з такої підстави.

68. Крім того, пункт 4 частини третьої статті 310 ГПК України передбачає, що касаційне оскарження судових рішень судів попередніх інстанцій з цієї підстави за умови задоволення касаційної скарги та скасування оскаржуваного судового рішення передбачає передачу справи на новий розгляд, а не скасування постанови суду апеляційної інстанції і залишення в силі рішення суду першої інстанції, як того вимагає скаржник у прохальній частині своєї касаційної скарги (з урахуванням заяви про усунення недоліків), а отже скаржник лише формально посилається на цю підставу без мети її фактичного застосування.

69. Недодержання стороною в судах попередніх інстанцій свого процесуального обов`язку щодо      доведення обставин, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх заперечень, в силу того ж положення   ГПК України   не може бути надолужене в суді касаційної інстанції.

70. Судом касаційної інстанції відхиляються доводи скаржника через їх необґрунтованість щодо ухвалення судового рішення у цій справі з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.

71. Клопотання відповідача про закриття касаційного провадження у справі в частині підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статі 287 ГПК України відхиляється з огляду на те, що касаційна скарга (з урахуванням заяви про усунення недоліків касаційної скарги) подана на підставі пунктів 3, 4 частини другої статті 287 ГПК України.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 

72. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

73. За змістом частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

74. З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції колегія суддів вважає, що доводи, зазначені у касаційній скарзі, не підтвердилися, не спростовують висновків суду апеляційної інстанції, а тому касаційну скаргу в частині підстав, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 287 ГПК України, слід залишити без задоволення.

Судові витрати

75. Судові витрати у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладаються на скаржника, оскільки Касаційний господарський суд відмовляє в задоволенні касаційної скарги та залишає без змін судове рішення апеляційної інстанції.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Дінадіс" залишити без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.09.2021 зі справи №   910/16472/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                    І. Бенедисюк 

Суддя                                                                                                    І. Булгакова

Суддя                                                                                                    І. Колос