ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 грудня 2021 року
м. Київ
справа № 559/701/17
провадження № 51-3799км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
виправданої                                               ОСОБА_6 в режимі відеоконференції,
захисника                                                   ОСОБА_7 в режимі відеоконференції
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 20 травня 2021 року у кримінальному провадженні № 42016180000000049, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Кузнецовськ (Вараш) Рівненської області, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 369 КК України,
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 08 січня 2019 року 
Цим вироком ОСОБА_6 виправдана за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. З ст. 369 КК України за недоведеністю в її діях складу кримінального правопорушення.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що вона, будучи адвокатом, маючи повноваження на заняття адвокатською діяльністю, будучи допущеною до участі у кримінальному провадженні № 12015030130000286 від 28.04.2015 в якості захисника підозрюваного ОСОБА_8 , яке перебувало у провадженні Луцького міськрайонного суду Волинської області, використовуючи свій статус адвоката та процесуальне становище захисника обвинуваченого у справі, у власних корисливих цілях, 21 березня 2016 року, перебуваючи у м. Луцьк Волинської області, запропонувала ОСОБА_8 надати грошові кошти в сумі 3000 доларів США для передачі їх до початку наступного судового засідання прокурору, який бере участь у судовому провадженні, за висловлення в суді позиції щодо призначення покарання ОСОБА_8 не пов`язаного із позбавленням волі, чим підбурила останнього до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка відповідно до п. 2 примітки 1 до ст. 368 КК України, займає відповідальне становище.
ОСОБА_8 , усвідомлюючи обставини подальшого призначення йому покарання за вчинені ним злочини, вимушено погодився на її незаконні дії передати грошові кошти в якості неправомірної вигоди для службових осіб, які займають відповідальне становище, однак звернувся до правоохоронних органів із заявою про вимагання у нього неправомірної вигоди.
12 квітня 2016 ОСОБА_6 , перебуваючи у м. Дубно Рівненській області, в ході зустрічі із ОСОБА_8 підтвердила останньому, що зможе запропонувати надати неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 3000 доларів США для службових осіб, які займають відповідальне становище, тобто прокурорів Луцької місцевої прокуратури Волинської області, за вирішення питання щодо призначення ОСОБА_8 покарання, не пов`язаного із позбавленням волі.
15 квітня 2016 близько 18 год. 40 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в автомобілі ОСОБА_8 , який знаходився поблизу офісного приміщення на вул. М. Лисенка, буд. 21 в м. Дубно Рівненської області, отримала від ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 3000 доларів США (що згідно офіційного курсу Національного банку України становить 76800 грн.) з метою пропозиції їх надання для службових осіб, які займають відповідальне становище, тобто прокурорів Луцької місцевої прокуратури Волинської області, за вирішення питання щодо призначення ОСОБА_8 покарання, не пов`язаного із позбавленням волі.
Вказані дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27 і ч. 3 ст. 369 КК України - як підбурення до закінченого замаху на пропозицію службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 20 травня 2021 року вказаний вирок місцевого суду залишений без зміни.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і просить призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги ст. 419 КПК України, не взяв до уваги доводи апеляційної скарги щодо істотних порушень вимог КПК, не навів достатніх підстав, з яких апеляційну скаргу прокурора визнав необґрунтованою, не врахував правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений в постанові від 11.12.2019 року у справі №536/2475/14-к, належним чином не перевірив твердження прокурора щодо відсутності порушення втручання в приватне спілкування захисника та щодо незаконності визнання судом першої інстанції недопустимими протоколів негласних слідчих (розшукових) дій. Зазначається, що апеляційним судом не дотримано вимог ст. 23 КПК України щодо безпосередності дослідження доказів. Також зазначається про наявність обставин, які викликають сумнів в неупередженості судді суду першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження.
У запереченнях на касаційну скаргу захисник виправданої вказує на законність та обґрунтованість ухвали апеляційного суду та наводить доводи щодо безпідставності тверджень прокурора.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала касаційну скаргу.
Виправдана та її захисник заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК України.
Отже, суд касаційної інстанції позбавлений можливості досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, однак при цьому до його компетенції входить перевірка правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права.
Перевіривши матеріали справи та доводи, наведені у касаційній скарзі, Верховний Суд доходить висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Однією з підстав для постановлення виправдувального вироку були висновок суду першої інстанції, з яким погодився в подальшому і апеляційний суд, відповідно до якого стороною обвинувачення недотримано вимог ст. 481 КПК України і повідомлення про підозру адвокату ОСОБА_6 було здійснено неповноважною особою.
При цьому при розгляді даного провадження суд першої інстанції свідомо відхилився від правової позиції, викладеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 11 грудня 2019 року (справа №536/2475/14-к) відповідно до якої «вручення повідомлення про підозру судді уповноваженим суб`єктом за умови, що таке рішення було прийняте (складене) та підписане саме Генеральним прокурором або його заступником, не порушує гарантії суддівської незалежності». 
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 481 КПК України письмове повідомлення про підозру адвокату здійснюється Генеральним прокурором, його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень.
Крім того в п. 13 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» зазначено, що повідомлення про підозру адвоката може бути здійснено виключно прокурором області.
У даному кримінальному провадженні 08 лютого 2017 року прокурором Рівненської області старшим радником юстиції ОСОБА_9 винесено та підписано письмове повідомлення про підозру ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК.
Тобто повідомлення складено та підписане уповноваженою на те особою. 
В подальшому супровідним листом прокурора, який здійснює процесуальне керівництво у цьому кримінальному провадженні, вказане повідомлення про підозру для його вручення ОСОБА_6 було направлено на ім`я слідчого управління ГУНП в Рівненській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_10 , згідно доручення прокурора області (а.с. 245, т.3).
В той же день слідчим ОСОБА_10 вищевказане повідомлення про підозру було вручено ОСОБА_6 (а.с. 249, т.3).
За вказаних обставин Верховний Суд констатує, що обставини цього провадження є аналогічні обставинам, викладеним у вище вказаній постанові Великої Палати Верховного Суду, а тому висновок суду першої інстанції про порушення порядку повідомлення про підозру суперечить правовій позиції Великої Палати Верховного Суду.
Зазначене порушення залишилося без належної оцінки суду апеляційної інстанції, який в своїй ухвалі підтримав вказаний висновок суду першої інстанції.
Також апеляційним судом без належної перевірки залишився висновок суду першої інстанції щодо невідповідності вимогам законодавства дій прокурора Рівненської області старшого радника юстиції ОСОБА_11 у кримінальному провадженні за №42016180000000049 від 24.03.16. щодо звернення до слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області з клопотанням про надання дозволу на проведення стосовно адвоката ОСОБА_6 . НСРД, і, як наслідок, невідповідності вимогам законодавства ухвали слідчого судді апеляційного суду Рівненської області від 04 квітня 2016 року; а також дій прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Рівненської області старшого радника юстиції ОСОБА_12 по винесенню постанови від 15 квітня 2016 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину з метою здобуття доказів одержання ОСОБА_6 неправомірної вигоди
Так, Верховний Суд погоджується, що у зв`язку з виконанням адвокатом своїх професійних обов`язків, законодавцем передбачені гарантії його діяльності, які стосуються заборони будь-яких втручань і перешкод у здійсненні адвокатської діяльності (ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).
Зокрема, забороняються будь-які втручання і перешкоди здійсненню адвокатської діяльності; забороняється вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням, а також від особи, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, надання відомостей, що є адвокатською таємницею. Із цих питань зазначені особи не можуть бути допитані, крім випадків, якщо особа, яка довірила відповідні відомості, звільнила цих осіб від обов`язку зберігати таємницю в порядку, передбаченому законом; забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов`язаних із здійсненням адвокатської діяльності; адвокату гарантується рівність прав з іншими учасниками провадження, дотримання засад змагальності і свободи в наданні доказів та доведенні їх переконливості; забороняється втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом; забороняється втручання у правову позицію адвоката
Разом з тим, виходячи з вказаних норм закону, дозволяється проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися винятково з дозволу суду, за умови, що вони здійснюються на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора області.
У свою чергу, ні суд першої інстанції, ні апеляційний суд, пославшись на порушення ч. 1 ст. 248 КПК України, не надали належної оцінки істотності такого порушення, також не дали належної оцінки і тому факту, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 було порушено за заявою особи, захист якої вона здійснювала.
Також є незрозумілим висновок суду першої інстанції, відповідно до якого «сенсу подальшого аналізу протоколів (протокол за результатами контролю за вчиненням злочину від 15.04.2016 р.; протокол за результатами проведення спостереження за особою від 15.04.2016 р., протокол виготовлення, вручення і використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 15.04.2016 р.) немає, хронологію подій за ними відновити не вдається через недотримання вимог ст. 104 КПК України тим, хто проводив НСРД». Тобто фактично суд першої інстанції відмовився досліджувати вказані протоколи лише з тих підстав, що не може відслідкувати хронологію подій за цими протоколами, при цьому апеляційний суд на це належної уваги також не звернув, як і не врахував те, що не у всіх протоколах НСРД може міститися хронологія подій, а може бути лише зазначено початок та закінчення певної процесуальної дії.
Зазначені порушення, які залишилися поза увагою суду апеляційного суду, є такими, що могли істотно вплинути або вплинули на законність ухвали апеляційного суду, а також могли призвести до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і безпідставного виправдання ОСОБА_6 , а тому висновок апеляційного суду про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції є передчасним. 
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про наявність обставин, які викликають сумнів в неупередженості судді суду першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження, то Верховний Суд вказані доводи касаційної скарги відхиляє з тих підстав, що касаційна скарга прокурора не містить належного обґрунтування цих доводів.
Виходячи з наведеного, апеляційному суду при новому розгляді необхідно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора і постановити судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону та з врахуванням правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної в постанові від 11 грудня 2019 року.
Виходячи з наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 438, 440, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню.
З цих підстав Верховний Суд постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 20 травня 2021 року відносно ОСОБА_6 – скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                            ОСОБА_3