П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

25 січня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/4115/20	

Категорія: 106030000                                                                                                             
                                                                                                                                Головуючий в 1 інстанції: Юхтенко Л. Р.
                                                                                                                                Місце ухвалення: м. Одеса
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  -  Лук`янчук О.В.
суддів              -  Бітова А. І.
                                   -  Ступакової І. Г.                       
при секретарі - Черкасовій Є.А. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Київської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 травня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Київської обласної прокуратури про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язати вчинити дії,
В С Т А Н О В И Л А :
ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Київської обласної прокуратури, в якому просить:
визнати протиправною бездіяльність Київської обласної прокуратури щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 вихідної допомоги при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку у сумі 21830,86 грн., 
стягнути на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу в розмірі 21830,86 грн.
стягнути на користь позивача середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні  з 23 квітня 2020 року  по  день ухвалення судового рішення.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивача звільнено з посади прокурора  на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Вихідна допомога Добровольському згідно з ст. 44 КЗпП не виплачувалась.  Позивач, посилаючись на  постанови Верховного суду  зазначив, що у зв`язку з тим, що Законом України "Про прокуратуру" не врегульовано питання виплати вихідної допомоги при звільненні працівників у зв`язку з скороченням штатів, до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми КЗпП, а тому право позивача на отримання суми середньомісячного заробітку, як вихідної допомоги передбачено законодавством. Таким чином, позивач вважає, що у день фактичного звільнення із займаної посади відповідач був зобов`язаний  виплатити вихідну допомогу  у розмірі середнього місячного заробітку, не нарахування та не виплата такої допомоги свідчить про протиправну бездіяльність  відповідача. Позивач вважає, що у зв`язку з неналежним виконанням відповідачем обов`язку проведення остаточного розрахунку при звільненні існують підстави для застосування до нього відповідальності передбаченої ст. 117 КЗпП України.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 травня 2021 року позовну заяву ОСОБА_1 до Київської обласної прокуратури  про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язати вчинити дії,- задоволено.
Визнано протиправною бездіяльність Київської обласної прокуратури щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1  вихідної допомоги при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку у сумі 21830,86 грн. 
Стягнуто з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу в розмірі 21830,86 грн. 
Стягнуто з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1  середній заробіток за час  затримки розрахунку при звільненні  з 23 квітня 2020 року  по 26 травня  2021 року в сумі 36862,18 грн. 
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Київська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначається, що наразі наявне судове рішення, яким скасовано наказ про звільнення, позивача поновлено на посаді та стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу, що не взято до уваги судом першої інстанції. При цьому вказує, що ані Законом №113-ІХ, ані ЗУ «Про прокуратуру» не передбачено виплата вихідної допомоги у разі звільнення прокурора на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру», а тому вважає безпідставним застосування до спірних правовідносин ст. 44 КЗпП. При цьому, апелянт зазначає про передчасність задоволення позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, оскільки позивач не набув право на виплату вихідної допомоги при звільненні. 
Учасники справи у судове засідання не з`явилися, про час, дату та місце слухання справи повідомлені належним чином, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста їх участь в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.
Згідно ч.4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційних скарг, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного. 
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 26.07.2010 року.
Згідно з наказу прокуратури Київської області № 161к від 17.04.2020 року, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 22.04.2020 року.
05.05.2020 року позивач надіслав до прокуратури Київської області запит про надання публічної інформації з вимогою надати інформацію чи була нарахована та виплачена при звільненні вихідна допомога в порядку статті 44 Кодексу законів про працю України.
Листом від 12.05.2020 року № 27-96 вих-20 відповідач повідомив, що вихідна допомога ОСОБА_1 згідно ст.44 Кодексу законів про працю України не виплачувалась.
Не погоджуючись із зазначеною  бездіяльністю, позивач звернувся  до суду.
Ухвалюючи рішення по справі та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що на час звільнення з посади прокурора позивач набула право на виплату вихідної допомоги у розмірі не менше середнього місячного заробітку, відповідно до    статті 44 КЗпП України, оскільки позивача звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII     (у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).
При цьому з урахуванням практики Верховного Суду, прийшов до висновку, що достатнім та співмірним розміром середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні буде сума 36862,18 грн., що дорівнює середньому заробітку за час затримки до ухвалення рішення першої інстанції, та як період оскарження рішення стався не з вини роботодавця.
Надаючи правову оцінку рішенню суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Чинним національним законодавством закріплені правові гарантії щодо дотримання трудових прав працівника при його звільненні. Під гарантіями трудових прав працівників розуміють систему встановлених законодавством заходів щодо врегулювання питань, що пов`язані з порушенням трудового законодавства й вирішення трудових спорів робітників і службовців, направлених на захист їхніх трудових прав. Однією з таких гарантій є виплата працівнику, який звільняється, вихідної допомоги.
Вихідна допомога - це державна гарантія, яка полягає в грошовій виплаті працівнику у випадках, передбачених законом, роботодавцем в колективному договорі або сторонами. Під вихідною допомогою зазвичай розуміють грошові суми, які виплачуються працівникові у передбачених законодавством випадках у разі припинення трудового договору з незалежних від працівника обставин.
В той же час приписами Закону № 1697-VII не врегульовано питання виплати вихідної допомоги при звільненні прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Нормою, що регулює порядок виплати вихідної допомоги у разі звільнення, є стаття 44 КЗпП України.
Законом № 113-ІХ статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Законом № 113-ІХ внесено зміни також і до КЗпП України, а саме: статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус»; статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього   Кодексу, встановлюються   законом, що регулює їхній статус»; частину дев`яту статті 252 після слів «дисциплінарної відповідальності та звільнення» доповнено словами і цифрами «а також положення частин другої і третьої статті 49-4 цього Кодексу».
Внесені Законом № 113-ІХ зміни до КЗпП України не визначають особливостей регулювання трудових відносин прокурорів, а лише передбачають, що ці особливості встановлюються спеціальним законом.
Таким чином, колегія суддів  приходить до висновку, що частиною п`ятою статті 51 Закону № 1697-VII та частиною четвертою статті 40 КЗпП України передбачений виключний перелік випадків коли до правовідносин щодо звільнення прокурорів не застосовуються норми КЗпП України. Разом з тим, у такий виключний перелік не включено питання виплати вихідної допомоги при звільненні прокурора, а отже не заборонено застосування положень статті 44 КЗпП України   при вирішенні спірного питання, а тому доводи апелянта в цій частині є безпідставними.
Аналогічна правова позиція викладена постановах Верховного Суду від 23 грудня 2020 року у справі № 560/3971/19, від 27 січня 2021 року у справі № 380/1662/20, від 21 січня 2021 року у справі № 260/1890/19, від 18 лютого 2021 року у справі № 640/23379/19, від 25 лютого 2021 року у справі №       640/8451/20, від 17 березня 2021 року у справі № 420/4581/20, від 30 березня 2021 року у справі № 640/25354/19, від 31 березня 2021 року у справі № 320/2449/20, від 15 квітня 2021 року у справі № 440/3166/20 і від 18 травня 2021 року у справі №. 360/2160/20.
Разом з тим, доводи апелянта про відсутність у позивача права на отримання вихідної допомоги при звільненні є помилковими та такими, що не відповідають усталеній практиці Верховного Суду щодо застосування   статті 44 КЗпП України   у взаємозв`язку з пунктом 9 частини першої   статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Крім того, слід зазначити, що чинним національним законодавством закріплені правові гарантії щодо дотримання трудових прав працівника при його звільненні. Під гарантіями трудових прав працівників розуміють систему встановлених законодавством заходів щодо врегулювання питань, що пов`язані з порушенням трудового законодавства й вирішення трудових спорів робітників і службовців, направлених на захист їхніх трудових прав. Однією з таких гарантій є виплата працівнику, який звільняється, вихідної допомоги.
Вихідна допомога - це державна гарантія, яка полягає в грошовій виплаті працівнику у випадках, передбачених   законом, роботодавцем в колективному договорі або сторонами. Під вихідною допомогою зазвичай розуміють грошові суми, які виплачуються працівникові у передбачених законодавством випадках у разі припинення трудового договору з незалежних від працівника обставин.
Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного Суду від 23.12.2020 у справі №560/3971/19, від 25.02.2021 у справі №640/8451/20, від 29.11.2021 у справі №480/6504/20.
Як вбачається з матеріалів справи, наказом прокуратури Київської області № 161к від 17.04.2020 року, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 22.04.2020 року.
На день звільнення відповідачем не виплачено позивачу вихідну допомогу, передбачену статтею 44 КЗпП України.
Таким чином, суд вважає, що на час звільнення з посади прокурора позивач набув право на виплату вихідної допомоги у розмірі не менше середнього місячного заробітку,  а саме у розмірі 21830,86 грн. 
При цьому колегія суддів зазначає, що незалежно від наявності наказу прокуратури (щодо зміни формулювання причини і підстави звільнення з «пункту 9 частини першої   статті 51 Закону № 1697-VII» на «пункт 1 частини першої   статті 40 КЗпП України»), відповідач повинен був під час звільнення дотримуватись вимог чинного законодавства України, провести звільнення працівника у порядку, визначеному   законом   з виплатою всіх гарантованим законодавством коштів, в тому числі і вихідної допомоги.
Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог в цій частині.
Посилання відповідача на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 31.01.2018 у справі №820/1119/16, відповідно до якої враховуючи те, що позивача звільнено з підстав та в порядку, передбачених Законом №1697-VII, яким не передбачено виплати вихідної допомоги при звільненні, він не набув права на її отримання, суд зазначає, що Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 30.01.2019 у справі №755/10947/17 зазначала, що незалежно від того чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата Верховного Суду, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду.
Щодо вимог позивача про стягнення на його користь середнього заробітку за час затримки виплати вихідної допомоги, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Відповідно до   статті 116 Кодексу законів про працю України   при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
Згідно ст. 117 Кодексу законів про працю України   в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в   статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Таким чином, статтею 117 КЗпП України   визначено відповідальність за затримку розрахунку при звільненні. Частиною першою цієї статті встановлено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, визначені   статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Синтаксичний розбір текстуального змісту цієї норми дає підстави суду зробити висновки про те, що відповідальність у розмірі середнього заробітку застосовується лише в разі невиплати всіх належних працівникові сум (заробітної плати, компенсацій тощо). Такий правовий висновок прямо випливає із цієї норми.
Аналіз такого правового врегулювання дає змогу суду зробити правовий висновок, який непрямо випливає з приписів частини першої   статті 117 КЗпП України, про те, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку.
Тобто, залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.
Аналогічну правову позицію викладено в постанові Верховного Суду від 23.12.2020 року у справі № 807/1525/16.
Отже, з огляду на викладену позицію висновки суду першої інстанцій щодо вирішення цієї вимоги позову є таким, що ґрунтується на неправильному застосуванні норм матеріального права.
Так, колегія суддів зазначає, що  Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений   статтею 117 КЗпП України   механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця (див. пункт 71 постанови від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц).
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого   статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлені у постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц щодо відступлення від частини висновків Верховного Суду України, наведених у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16).
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до   статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке (див. пункт 91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц):
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Так, колегія суддів зауважує, що, крім вказаного, суд першої  інстанції безпідставно не звернув увагу на те, що за правилами вказаних вище нормативних актів невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення,   яким є день фактичного розрахунку.
Втім, під час розгляду справи встановлено, що остаточний розрахунок з позивачем відповідач не провів.
За вказаного правового регулювання та обставин справи колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав задоволення вимог позову у цій частині та помилковість протилежного висновку суду першої інстанцій.
Перед усім такий висновок відповідає висновку Верховного Суду висловленому, зокрема, у справах №802/28/16-а (постанова від 20 червня 2018 року) та №823/761/17 (постанова від 25 липня 2019 року), № 440/2896/19 (постанова від 25 червня 2020 року).
Згідно з п.2 ч.1   ст.315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до ч. 1   ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Згідно з ч.2   ст.317 КАС України   неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення   закону   або застосування   закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування   закону, який підлягав застосуванню.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, що призвело до частково неправильного вирішення справи, а тому оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині стягнення з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1  середній заробіток за час  затримки розрахунку при звільненні  з 23 квітня 2020 року  по 26 травня  2021 року в сумі 36862,18 грн. 
Керуючись ст.ст. 308, 313, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу Київської обласної прокуратури задовольнити частково
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 травня 2021 року скасувати в частині стягнення з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1  середній заробіток за час  затримки розрахунку при звільненні  з 23 квітня 2020 року  по 26 травня  2021 року в сумі 36862,18 грн.
Ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог про стягнення на користь позивача середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні  з 23 квітня 2020 року  по  день ухвалення судового рішення відмовити.
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 травня 2021 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення.
                                                      Повний текст постанови складено та підписано 26 січня 2022 року. 

Головуючий суддя:                                                                                  О.В. Лук`янчук 

Суддя:                                                                                                       А. І. Бітов

Суддя:                                                                                                       І. Г. Ступакова