ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2022 року 
м. Київ
справа №640/408/20
адміністративне провадження № К/9901/15129/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В., 
суддів: Губської О.А., Мартинюк Н.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою  Офісу Генерального прокурора 
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 грудня 2020 року (головуючий суддя - Шевченко Н.М.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 березня 2021 року (головуючий суддя - Кузьмишина О.М., судді: Костюк Л.О., Пилипенко О.Є.)  
у справі №640/408/20 
за позовом ОСОБА_1 
до Офісу Генерального прокурора 
про визнання протиправним та скасування наказу та рішення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку, зобов`язання вчинити дії.
I. РУХ СПРАВИ
1.           ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив:
- визнати протиправним і скасувати рішення кадрової комісії №2 Генеральної прокуратури України від 10 грудня 2019 року про неуспішне проходження ним атестації;
- визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2116ц про звільнення його з посади прокурора відділу організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (з місцем постійної дислокації у місті Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України;
- поновити його на посаді прокурора відділу організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (з місцем постійної дислокації у місті Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та виплатою йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 24 грудня 2019 року по день поновлення на роботі, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення його на посаді прокурора відділу організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (з місцем постійної дислокації у місті Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та зобов`язати Генеральну прокуратуру України виплатити йому середню заробітну плату за один місяць.
2.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 грудня 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 березня 2021 року, позов задоволено частково.
Визнано протиправним і скасовано рішення кадрової комісії №2 Генеральної прокуратури України від 10 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2116ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (з місцем постійної дислокації у місті Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (з місцем постійної дислокації у місті Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 25 грудня 2019 року.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 грудня 2019 року по 24 грудня 2020 року у розмірі 374 622,50 грн без урахування обов`язкових відрахувань.
В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 32 217,54 грн допущено до негайного виконання.
Стягнуто судові витрати зі сплати судового збору за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 у розмірі 1681,60 грн.
3.          У поданій касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора, із посиланням на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просив скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову. 
4.          Ухвалою Верховного Суду від 28 квітня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
5.          Судами попередніх інстанцій установлено, що позивачем 11 жовтня 2019 року подано заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
6.          Відповідно до наказу Генеральної прокуратури України від 21 грудня 2019 року №2116ц звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (з місцем постійної дислокації у місті Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року. Підставою для прийняття такого наказу слугувало рішення кадрової комісії №2.
7.          З рішення кадрової комісії від 10 грудня 2019 року №18 убачається, що позивач неуспішно пройшов атестацію за результатами складання співбесіди з метою виявлення прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
8.          Вважаючи рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та звільнення з посади в органах прокуратури незаконними, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ.
9.          Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, зазначив про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статі 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII) визнано безпідставним. Таке посилання відповідача без зазначення конкретної підстави звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, який є однією зі складових принципу верховенства права.
10.          Також суд зазначав що відповідачем не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів, так само як не підтверджено правомірності формування другої кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних та моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту.
11.          Окрім цього, суд першої інстанції зробив висновок, що відповідно до пунктів 9 та 10 Порядку проходження прокурорами атестації певна категорія прокурорів поставлена перед вибором або подавати заяву про намір перейти до так званого новоствореного органу прокуратури, або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII. У той же час підписанням встановленої форми (змісту) заяви позивач фактично надав право кадровим комісіям на збирання стосовно нього будь-якої інформації та персональних даних, які можуть бути в подальшому розголошені та використані без законно поставленої мети. Збиранням такої інформації можуть бути порушені права та інтереси необмеженого кола осіб (у тому числі членів сім`ї позивача), які можуть породжувати цивільні спори щодо захисту особистих майнових та немайнових прав.
12.          Таким чином збирання та використання особистої інформації щодо позивача та невизначеного кола осіб становить втручання у право на повагу до приватного життя у розумінні статті 8 Конвенції з прав людини та основоположних свобод, водночас відповідачем не доведено необхідність надмірного втручання у гарантовані права позивача, а також роль невизначеного кола осіб на відповідність критеріям особи, яка проходить відповідну атестацію.
13.          Оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст спірного рішення фактично є констатацією сумніву у відповідності вимогам професійної етики прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку та переліку матеріалів/відомостей, що були взяті до уваги для такого висновку.
14.          Також апеляційним судом не прийнято до уваги посилання відповідача щодо дискреційних повноважень кадрових комісій та відсутність повноважень суду здійснювати оцінку предмету атестації.
15.          Поновлюючи позивача на посаді, з якої його було звільнено, суди виходили з того, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у частині першій статті 235 та статті 240-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
16.          Офіс Генерального прокурора у касаційній скарзі зазначив, що відповідно до пунктів 12, 13, 14, 15, 16 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Співбесіда складається з певних етапів, серед яких є послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності. 
17.          Саме за результатами обговорення членами комісії з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання, лише після надання прокурором відповідей на поставлені членами комісії запитання щодо його професійної компетентності та обговорення членами комісії результатів проведеної співбесіди, висловлюють свої пропозиції щодо рішення та проводять відкрите голосування. 
18.          Обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено, таким чином, висновки судів про недостатню вмотивованість оскаржуваного рішення не відповідають вимогам законодавства.  
19.          Відповідач вказує, що саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. Посилаючись на практику Верховного Суду відповідач зазначав, що суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам.
20.          Підставу звільнення в оскаржуваному наказі сформульовано відповідно до пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, а юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором (що підтверджується, на його думку, правовою позицією Верховного Суду, висловленою у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а). Тому висновки суду про незаконність звільнення позивача у зв`язку з відсутністю ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів не ґрунтуються на нормах матеріального права.
21.          Також, скаржник вказує на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме пункту 1 частини шостої статті 12 КАС України, оскільки не враховано категорію і складність справи та безпідставно її розглянуто у спрощеному провадженні.
22.          У відзиві на касаційну скаргу позивач, посилаючись на законність та обґрунтованість рішень судів попередніх інстанцій, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ 
23.          Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.
24.          Касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора відкрито з підстав, передбачених пунктами 3 та 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
25.          Спірні правовідносини в цій справі склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, звільнення з посади та органів прокуратури на підставі такого рішення.
26.          Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
27.          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
28.          Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року №1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
29.          Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
30.          Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
31.          Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
32.          19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
33.          Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
34.          Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
35.          Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.
36.          Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII  звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
37.          Таким чином, при посиланні на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.
38.          Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.
39.          Закон №1697-VII та Закон №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.
40.          Оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказом про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.
41.          Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.
42.          Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.
43.          У пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону №113-ІХ:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).
44.          Таким чином відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення позивача з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, керуючись підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ.
45.          Суди попередніх інстанцій помилково виходили з необхідності зазначення у наказі про звільнення конкретної підстави такого звільнення - ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а також що відсутність у наказі конкретної підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
46.          Зважаючи на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IХ, колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачем у касаційній скарзі питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (постанови від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20).
47.          Рішення кадрової комісії, як підстава звільнення з посади прокурора, є предметом судового оскарження, а тому, аналізуючи доводи касаційної скарги відповідача в частині обґрунтованості та правомірності оскаржуваного рішення від 10 грудня 2019 року, Верховний Суд виходить з такого.
48.          Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. 10 грудня 2019 року відбулося засідання кадрової комісії №2, порядком денного якого було обговорення результатів проведення співбесіди та виконання письмового практичного (ситуаційного) завдання та оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками, а також відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема, і ОСОБА_1 .
49.          За змістом підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою для прийняття Генеральним прокурором рішення про звільнення прокурора з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку з чим воно має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, та, відповідно, має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України, у тому числі вимогам щодо його обґрунтованості.
50.          Відповідно до положень пунктів 11 - 12 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
51.          Згідно з пунктом 17 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють або рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
52.          Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 3 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221).
53.          Так, відповідно до пункту 7 розділу ІV Порядку №221 на виконання практичного завдання прокурору надається 45 хвилин. Виконання практичного завдання після завершення наданого часу забороняється. Після виконання завдання прокурор здає комісії написане ним вирішення завдання на аркуші (аркушах) з відміткою комісії.
54.          Відповідно до пункту 12 розділу ІV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
55.          Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу ІV Порядку №221).
56.          Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку №221).
57.          Відповідач у обґрунтування касаційної скарги зазначав, що з протоколу засідання кадрової комісії від 10 грудня 2019 року чітко прослідковується процес проведення співбесіди та її результати, зазначено хто з членів комісії висловлювався з приводу співбесіди з позивачем, чим підтверджується обґрунтованість прийнятого рішення. Проте у цьому протоколі вказано лише результати голосування пропозиції про ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 , враховуючи результат проведення співбесіди (а саме, за проголосувало 0, проти - одноголосно, прийнято рішення про неуспішне проходження атестації прокурором).
58.          У той же час, відповідно до оскаржуваного рішення кадрової комісії у позивача були відібрані пояснення та досліджені матеріали атестації, за результатами чого з`ясовані обставини, які свідчать про не відповідність прокурора відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності, а саме: щодо підстав невідповідності вимогам професійної компетенції вказано, що ОСОБА_1 не надано повні та вичерпні відповіді на запитання членів комісії щодо змісту практичного завдання та актуальних проблем застосування кримінального, кримінального процесуального законодавства. Окрім того враховано, що 13 квітня 2017 року ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності за фактом несвоєчасного внесення даних до ЄРДР.
59.          Також зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі з пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності способу (рівня) життя прокурора та членів його сім`ї (близьких родичів) задекларованим доходам та вжиття достатніх заходів для з`ясування інформації, що повинна бути зазначена в декларації. Зокрема, в декларації за 2018 рік ОСОБА_1 зазначено, що його дружина - ОСОБА_2 декларує наступні грошові суми: 253 639 грн. та 46 000 доларів США готівкою, а також 42 460 грн. на банківських рахунках. У той же час її сукупний задекларований дохід за період з 2009 по 2019 роки становив лише 292 112 грн.
60.          Зміст оскаржуваного рішення містить виключно висновок про наявність у комісії «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності способу (рівня) життя прокурора та членів його сім`ї (близьких родичів) задекларованим доходам, без наведення у такому рішенні належної та достатньої для будь-якого аналізу деталізації причин, на основі яких комісія дійшла до таких висновків, а також без посилань на перелік документів чи зібраних матеріалів, які підтверджують викладене у рішенні.
61.          Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції в частині того, що посилання кадрової комісії лише на «обґрунтовані сумніви» не дають змоги встановити у зв`язку з чим конкретно позивач не відповідає вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності, і жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення оскаржуваного рішення. За таких обставин висновок кадрової комісії від 19 грудня 2019 року не може визнаватися обґрунтованим.
62.          Також відповідаючи на доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора щодо правомірності оскаржуваного рішення кадрової комісії з огляду на дискреційність повноважень комісії при прийнятті рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації, Верховний Суд зазначає таке.
63.          Обґрунтування вмотивованості прийнятого рішення лише дискреційністю повноважень та виключною компетенцією комісії не може вважатися достатнім, оскільки рішення, наслідком якого може бути звільнення прокурора з посади, повинно бути, перш за все, об`єктивним та має повною мірою висвітлювати інформацію (давати відповіді на питання) щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його здатності підвищувати свій фаховий рівень та здійснювати професійні обов`язки, а також щодо відповідності прокурора етичним та антикорупційним критеріям.
64.          Положеннями абзацу третього пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року №233 (далі - Порядок №233), встановлено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
65.          Верховний Суд у постанові від 21 жовтня 2021 року у справі №640/154/20 зазначав, що Судом вже було роз`яснено про необхідність вмотивованості рішення суб`єкта владних повноважень, яке демонструє особі, що вона була почута, дає можливість стороні апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.  
66.          Так, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що стали підставою для реалізації суб`єктом владних повноважень наданих йому законом повноважень; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується відповідна процедура - атестація; є посилання на норми права, якими керується Комісія як суб`єкт владних повноважень.
67.          Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.
68.          З огляду на викладене, Верховний суд відхиляє посилання представника Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку №233.
69.          У той же час Верховний Суд не заперечує той факт, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом.
70.          Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.
71.          Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.
72.          Верховним Судом у постанові від 27 квітня 2019 року у справі №640/419/20 зазначено, що саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України.
73.          Також слід зазначити, що Верховним Судом вже сформовано правову позицію щодо необхідності обґрунтованості та вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, зокрема, у постановах від 10 квітня 2020 року у справі №819/330/19, від 10 січня 2020 року у справі №2040/6763/18, від 22 жовтня 2021 року у справі №640/154/20, від 2 листопада 2021 року у справах №120/3794/20-а та №640/1598/20, від 4 листопада 2021 року у справі №640/537/20, від 2 грудня 2021 року у справі №640/25187/19.    
74.          Оскаржуване рішення кадрової комісії мотивів та доказів невідповідності прокурора ОСОБА_2 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності не містить, а комісія лише обмежилася посиланням на наявність сумнівів, а отже обставини, що могли вплинути на його прийняття, належним чином досліджені та перевірені відповідачем не були; наявність/відсутність таких обставин не була підтверджена жодними належними та допустимими доказами в розумінні статей 73 та 74 КАС України.
75.          Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством, що в свою чергу, покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення містило мотиви та посилання на відповідні докази, на підставі яких таке рішення приймається.
76.          Апеляційний суд обґрунтовано зазначив, що відповідачем не доведено правомірності свого рішення про не проходження позивачем атестації; відповідачем не надано жодного доказу звернення та отримання Другою кадровою комісією відповідного висновку від НАЗК щодо позивача відносно задекларованих ним доходів і витрат, майна, включаючи питання способу його життя. 
77.          З урахуванням наведеного, Верховний Суд вважає, що зазначені висновки кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам доброчесності є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про порушення позивачем вимог законодавства у сфері запобігання корупції, зокрема щодо відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, декларування ним недостовірних відомостей, наявності ознак незаконного збагачення чи необґрунтованості набутих активів.
78.          Аналогічні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а.
79.          Оскільки спірний наказ Генерального прокурора про звільнення позивача з посади та органів прокуратури є похідним від рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, відповідно він також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
80.          Ураховуючи наведене, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про часткове задоволення позовних вимог, водночас вважає необхідним змінити вказане судове рішення в частині мотивів щодо правомірності зазначення у оскаржуваному наказі про звільнення позивача підстави такого звільнення - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, відсутності необхідності зазначення конкретної підстави звільнення, визначеної зазначеним пунктом частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
81.          Також є помилковим посилання відповідача на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, як на підтвердження правомірності звільнення в силу положень підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ у зв`язку з неуспішним проходженням атестації прокурором, оскільки звільнення з посади та з органів прокуратури у цій справі відбулося у зв`язку з поданням заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію за формою, що не відповідає вимогам додатку 2 до Порядку № 221, що також не є подібними правовідносинами.
82.          Рішення судів попередніх інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідачем не оскаржуються, а тому судом касаційної інстанції не перевіряються.
83.          Верховним Судом ураховуються доводи касаційної скарги про безпідставний розгляд справи судом першої інстанції у порядку спрощеного позовного провадження, а не в загальному порядку як справи, що не належить до справ незначної складності. Водночас порушення, на яке звернув увагу скаржник, не вплинуло на правильність висновків під час вирішення спору у цій справі, а тому в силу частини другої статті 350 КАС України, не є підставою для скасування оскаржуваних судових рішень.
84.          Відповідно до частин першої та четвертої   статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
Керуючись статтями 341, 345, 351, 356 КАС України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 грудня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 березня 2021 року в справі №640/408/20 змінити в частині мотивів, виклавши їх у редакції цієї постанови.
В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 грудня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 березня 2021 року в справі №640/408/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді                                                                                                  М.В. Білак 

О.А. Губська
                                                                                             Н.М. Мартинюк