ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"20" січня 2022 р.                                  Справа № 910/9476/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Попікової О.В.
суддів:            Євсікова О.О. 
          Корсака В.А. 
 
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження та без повідомлення учасників справи (без проведення судового засідання)
апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Одеська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця"
на рішення Господарського суду міста Києва від 12.08.2021 (повний текст складено 12.08.2021)
у справі №910/9476/21 (суддя Пукшин Л.Г.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оссойо"
до Акціонерного товариства "Українська залізниця"
про стягнення 65359,88 грн.

Короткий зміст і підстави позовних вимог.
Товариство з обмеженою відповідальністю «Оссойо» (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - відповідач) про стягнення 65359,88 грн збитків у зв`язку з незбереженням вантажу під час перевезення.
Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.08.2021 позовні вимоги задоволено повністю; стягнуто з Акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Оссойо» вартість нестачі у розмірі 65359,88 грн. та судовий збір в сумі 2270,00 грн.
Суд першої інстанції, визнавши доведеним факт понесення позивачем збитків у зв`язку з нестачею вантажу у залізничних вагонах на загальну суму  65359,88 грн, оскільки залізницею при перевезенні вантажу не було дотримано вимог щодо його збереження, дійшов висновку про задоволення позовних вимог, оскільки відповідачем не доведено належними та допустимими доказами, що недостача вантажу сталась не з його вини, оскільки не подано жодних доказів того, що недостача вантажу сталась з вини невстановлених осіб або з незалежних від відповідача причин.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.
Відповідач, не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав до Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 12.08.2021 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову ТОВ «Оссойо» про відшкодування збитків, завданих нестачею вантажу в розмірі 63359,88 грн. в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на те, що місцевий господарський суд неправильно застосував норми матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають обставинам справи.
За твердженням скаржника, в порушення норм матеріального права судом першої інстанції не було застосовано п. а статті 111 Статуту залізниць України, якою передбачені випадки звільнення залізниці від відповідальності, оскільки спірний вантаж прибув на станцію призначення у технічно справному вагоні за наявності та цілісності пломб та запірно-пломбувальних пристроїв. Відповідач вважає, що після видачі вантажу одержувачу він не повинен нести відповідальність за збереження вантажу та не повинен доводити відсутність своєї вини у нестачі вантажу, яка виникла після тривалого знаходження вагонів з вантажем на території одержувача, адже відповідальність перевізника припинилась у момент видачі вантажу одержувачу.
Господарський суд ухвалив рішення на підставі актів експертизи, які є неналежними та недопустимими доказами, складені з чисельними порушеннями законодавства, чим порушив статті 77, 236 ГПК України. На переконання відповідача, акти експертизи в порушення п. 30 Правил видачі вантажів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 № 644, не містять висновків про причини виникнення нестачі, а отже є неналежними доказами.
Крім того, відповідач вважає, що в порушення норм матеріального права судом першої інстанції застосовано до спірних правовідносин ч. 1 статті 52 Статуту залізниць України та не застосовано положення п. 23 Правил видачі вантажів.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.
Згідно із витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.09.2021 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Попікова О.В., судді: Корсак В.А., Ходаківська І.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.11.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Українська залізниця", зупинено дію оскаржуваного рішення,  вирішено здійснювати розгляд апеляційної скарги за правилами спрощеного позовного провадження та без повідомлення учасників справи (без проведення судового засідання), запропоновано учасникам справи надати відзив на апеляційну скаргу. 
16.11.2021 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Оссойо" надійшов відзив на апеляційну скаргу.
Розпорядженням Керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 18.01.2022 №09.1-08/225/22 відповідно до підпункту 2.3.25, 2.3.49 пункту 2.3. Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/9476/21 у зв`язку з перебуванням судді Ходаківської І.П., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), на лікарняному.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.01.2022 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Попікова О.В., судді: Євсіков О.О., Корсак В.А.
Враховуючи зміну складу суду, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.01.2022 справа №910/9476/21 прийнята до провадження колегією суддів у визначеному складі.
Позиції учасників справи.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 12.08.2021 залишити без змін.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.
З матеріалів справи вбачається, що 25.05.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Оссойо" (надалі - позивач, замовник) та Акціонерним товариством "Українська залізниця" укладено договір про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом, із присвоєнням позивачу кодів відправника/одержувача 8372 та платника 8210257 з відкриттям особового рахунку 8137036 (надалі - договір).
Згідно з п. 1.1. договору його предметом є організація та здійснення перевезення  вантажів/надання вантажного вагону для перевезення, інших послуг, пов`язаних з організацією перевезення вантажів у внутрішньому та міжнародному сполученнях (експорт, імпорт) у власних вагонах Перевізника, вагонах залізниць інших держав та/або вагонах замовника, пов`язаних з цим супутніх послуг (далі - послуги) і проведення розрахунків за ці послуги. 
У відповідності до п. 1.4. договору надання послуг за договором може підтверджуватись накладною, накопичувальною карткою, зведеною відомістю, відомістю плати за користування вагонами, відомістю плати за подавання/забирання вагонів та маневрову роботу, зведеними відомостями та іншими документами.
Відповідно до п. 1.5. договору договір є публічним договором, за яким перевізник бере на себе обов`язок здійснювати надання послуг, пов`язаних з організацією та здійсненням перевезення вантажів залізничним транспортом загального користування кожному, хто до нього звернеться. Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх замовників, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги.
Пунктом 9.5. договору передбачено, що договір укладається в електронній формі. У виняткових випадках, обумовлених правовим статусом Замовника допускається укладення договору в паперовій формі.
Згідно з п. 1.10. договору, останній є укладеним з дня надання замовнику перевізником Інформаційного повідомлення про укладення договору, але не раніше дня введення його в дію відповідно до п. 12.1. договору.
Договір укладений між сторонами 25.05.2020 в редакції, що оприлюднена 31.05.2020 на веб-сайті http://uz-cargo.com, та яка вводиться в дію 01.07.2020.
На виконання умов договору позивач 14.12.2020 передав залізниці до перевезення вантаж (зерно кукурудзи насипом) зі станції відправлення Ромни Південної залізниці на станцію призначення Миколаїв-Вантажний (експ.) Одеської залізниці для одержувача вантажу філія "Миколаївський портовий елеватор" AT "ДПЗКУ" загальною масою нетто 650850 кг, що оформлено накладною №44418929.
По прибуттю вантажу на станцію призначення Миколаїв-Вантажний (експ.) Одеської залізниці та після отримання вагонів з вантажем одержувачем філія "Миколаївський портовий елеватор" AT "ДПЗКУ" були виявлені сліди доступу до вантажу та невідповідність маси вантажу з даними залізничної накладної (недостача), зокрема:
- вагон №95680344: в двох розвантажувальних люках відігнутий метал; 
- вагон №95620035: в крайніх розвантажувальних люках зажаті зерна кукурудзи; при переважуванні брутто вказаного вагону виявлено нестачу вантажу - 4850 кг; 
- вагон №95641965: в нижніх розвантажувальних люках виявлено затиснуті зерна кукурудзи та погнутий метал; при переважуванні брутто вказаного вагону виявлено нестачу вантажу - 4700 кг.
Після виявлення ознак недостачі вантажу одержувач керуючись статтями 52, 129 Статуту залізниць України підготував та звернувся до начальника станції призначення Миколаїв-Вантажний (експ.) з телефонограмою №12 та листом №1258/10 від 18.12.2020 з вимогою здійснити перевірку маси й стану вантажу (комісійна видача вантажу), та скласти комерційний акт.
Листами №771/М від 18.12.2020, №772-1/М від 18.12.2020 станція призначення Миколаїв-Вантажний повідомила одержувача про відсутність підстав для комісійної видачі вантажу з посиланням на статю 52 Статуту залізниць України. 
Внаслідок відмови у комісійній видачі вантажу, одержувач у порядку п. 16 Правил складання актів подав начальнику дирекції залізничних перевезень скарги №1255/10 від 18.12.2020, №1259/10 від 18.12.2020.
У відповідь на зазначені скарги, станція призначення Миколаїв-Вантажний (експ.) склала комерційний акт №415207/343 від 18.12.2020 про недостачу вантажу у вагоні №95620035 у розмірі 4850 кг.
На скаргу від 18.12.2020 №1259/10 одержувачу був надісланий лист Дирекції залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій від 22.12.2020  №ДН-5-07/829 про відсутність підстав для проведення комісійної перевірки маси вантажу у вагоні №95641965, з посиланням на підписання пам`ятки про подавання вагонів без зауважень. 
У зв`язку з відмовою залізниці здійснити комісійну видачу вантажу, позивач замовив регіональній Торгово-промисловій палаті Миколаївської області проведення експертизи, для участі у якій запрошувались представники станції Миколаїв-Вантажний (експ.) згідно повідомлень №1256/10 від 18.12.2020, №1260/10 від 18.12.2020.
За результатами проведення експертизи щодо вагона №95641965 складений Акт експертизи №120-1278 від 22.12.2020, відповідно до п. 6 якого завданням експертизи було визначення кількості вантажу шляхом зважування і зовнішній огляд вагона. Експертизою встановлено протиправне втручання до вагонів з вантажем сторонніх осіб під час перевезення відповідачем, що призвело до недостачі самого вантажу. 
За доводами позивача, виявлені одержувачем вантажу та підтверджені комерційним актом №415207/343 від 18.12.2020 та Актами експертиз регіональної Торгово-промислової палати Миколаївської області №120-1278 від 22.12.2020, №120-1278/1 від 22.12.2020 обставини свідчать про пошкодження спірних вагонів №95620035, №95641965 з вантажем під час їх перевезення залізницею, що є підставою для стягнення з останньої збитків за незбережений вантаж у розмірі 65359,88 грн. 
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
Відповідно до статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до статті 908 ЦК України перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти здійснюється за договором перевезення. Загальні умови перевезення визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.
Згідно з ч. 1 статті 909 ЦК України за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов`язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.
У відповідності до ч. 3 статті 909 ЦК України укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням транспортної накладної (коносамента або іншого документа, встановленого транспортними кодексами (статутами).
Згідно з ч. 5 статті 307 ГК України умови перевезення вантажів окремими видами транспорту, а також відповідальність суб`єктів господарювання за цими перевезеннями встановлюються транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно - правовими актами.
За змістом статті 307 ГК України, статті 909 ЦК України договір перевезення вантажу укладається в письмовій формі. Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням перевізного документа (транспортної накладної, коносамента тощо) відповідно до вимог законодавства. Перевізники зобов`язані забезпечувати вантажовідправників бланками перевізних документів згідно з правилами здійснення відповідних перевезень.
Відповідно до статті 2 Статуту залізниць України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №457 від 06.04.1998, Статут залізниць України (далі - Статут) визначає обов`язки, права і відповідальність залізниць, а також підприємств, організацій, установ і громадян, які користуються залізничним транспортом. Статутом регламентуються порядок укладання договорів, організація та основні умови перевезення вантажів, пасажирів, багажу, вантажобагажу і пошти, основні положення експлуатації залізничних під`їзних колій, а також взаємовідносини залізниць з іншими видами транспорту.
Дія Статуту поширюється на перевезення залізничним транспортом вантажів, пасажирів, багажу, вантажобагажу і пошти, у тому числі на перевезення вантажів, навантаження і розвантаження яких відбувається на залізничних під`їзних коліях незалежно від форм власності, які не належать до залізничного транспорту загального користування (стаття 3 Статуту).
Статтею 6 Статуту визначено, що накладна - це основний перевізний документ встановленої форми, оформлений відповідно до цього Статуту та Правил перевезення вантажів, і наданий залізниці відправником разом з вантажем. Накладна є обов`язковою двосторонньою письмовою формою угоди на перевезення вантажу, яка укладається між відправником та залізницею на користь третьої особи-одержувача і супроводжує вантаж до місця призначення.
Укладення договору перевезення вантажу шляхом складання транспортної накладної передбачено також ч. 2 статті 307 ГК України.
Згідно з п. 28 Правил приймання вантажів до перевезення, затверджені наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 №644, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 24.11.2000 за №861/5082, договір про перевезення вантажу вважається укладеним з моменту проставлення календарного штемпеля станції відправлення в оформленій паперовій накладній або з моменту накладення електронного цифрового підпису працівником залізниці в електронній накладній. Вантажі, завантажені відправниками у вагони відкритого типу (платформи, напіввагони тощо), приймаються залізницею до перевезення шляхом візуального огляду вагона, вантажу, його маркування (у т. ч. захисного) та кріплення у вагоні без перевірки маси та кількості вантажу.
Згідно з статтею 24 Статуту залізниця має право перевіряти правильність цих відомостей, а також періодично перевіряти кількість та масу вантажу, що зазначаються у накладній.
Пунктом 22 Правил видачі вантажів, затверджені наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 №644, передбачено, що перевірка маси вантажу на станції призначення провадиться, як правило, таким самим способом, яким цю масу було визначено на станції відправлення. 
Відповідно до статті 12 Закону України "Про залізничний транспорт" залізниці повинні забезпечувати збереження вантажів на шляху слідування та на залізничних станціях.
Статтею 23 Закону України "Про залізничний транспорт" передбачено, що перевізники несуть відповідальність за зберігання вантажу з моменту його прийняття і до видачі одержувачу в межах, визначених Статутом залізниць України. 
Частиною 2 цієї ж статті встановлено, що за незбереження (втрату, нестачу, псування, пошкодження) прийнятого до перевезень вантажу перевізники несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з незалежних від них причин.
Згідно із ч. 2 статті 924 ЦК України перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.
Статтею 105 Статуту визначено, що залізниці, вантажовідправники, вантажоодержувачі, пасажири, транспортні, експедиторські і посередницькі організації та особи, які виступають від імені вантажовідправника і вантажоодержувача, несуть матеріальну відповідальність за перевезення у межах і розмірах, передбачених цим Статутом та окремими договорами.
Відповідно до статті 113 Статуту за незбереження (втрату, нестачу, псування і пошкодження) прийнятого до перевезення вантажу, багажу, вантажобагажу залізниці несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з не залежних від них причин. 
Статтею 52 Статуту передбачено, що на станціях призначення залізниця зобов`язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу у разі прибуття вантажів у вагонах навалом і насипом за вимогою одержувача у розмірах, передбачених Правилами.
У відповідності до статті 129 Статуту обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць. Комерційний акт складається для засвідчення таких обставин:
а) невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах; 
б) у разі виявлення вантажу, багажу чи вантажобагажу без документів або документів без вантажу, багажу чи вантажобагажу; 
в) псування, пошкодження вантажу, багажу і вантажобагажу; 
г) повернення залізниці вкраденого вантажу, багажу або вантажобагажу. 
Залізниця зобов`язана скласти комерційний акт, якщо вона сама виявила зазначені вище обставини або якщо про існування хоча б однієї з них заявив одержувач або відправник вантажу, багажу чи вантажобагажу. 
В усіх інших випадках обставини, що виникли в процесі перевезення вантажу, багажу і вантажобагажу і які можуть бути підставою для матеріальної відповідальності, оформляються актами загальної форми.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, відповідно до залізничної накладної №44418929 Товариство з обмеженою відповідальністю "Оссойо" на станції відправлення було передано, а Акціонерним товариством "Українська залізниця" прийнято до перевезення на станцію призначення Миколаїв-Вантажний (експ.) Одеської залізниці зерно кукурудзи загальною масою нетто 650850 кг (насипом) для філія "Миколаївський портовий елеватор" AT "ДПЗКУ".
При прибутті вантажу на станцію призначення, одержувач виявив сліди доступу до вантажу та невідповідність його маси з даними залізничної накладної, про що повідомив телефонограмою №12 начальника станції призначення Миколаїв-Вантажний (експ.) та звернувся з листом №1258/10 від 18.12.2020, у якому вимагав здійснити перевірку маси й стану вантажу (комісійна видача вантажу), та скласти комерційний акт.
Листами №771/М від 18.12.2020, №772-1/М від 18.12.2020 станція призначення Миколаїв-Вантажний повідомила одержувача про відсутність підстав для комісійної видачі вантажу з посиланням на статтю 52 Статуту залізниць України. 
З огляду на відмову у комісійній видачі вантажу, одержувач у порядку п. 16 Правил складання актів подав начальнику дирекції залізничних перевезень скарги №1255/10 від 18.12.2020, №1259/10 від 18.12.2020.
Відповідно до пункту 16 Правил складання актів у разі відмови начальника станції від складання комерційного акта (акта загальної форми) або оформлення акта з порушенням цих Правил одержувач має право до вивезення вантажу зі станції, а при вивантаженні на місцях незагального користування - протягом 24 годин з моменту прийняття від залізниці вагона (контейнера) з вантажем подати про це письмову скаргу начальнику Дирекції залізничних перевезень безпосередньо або через начальника станції.
Судом встановлено, що у відповідь на зазначені скарги, станція призначення Миколаїв-Вантажний (експ.) склала комерційний акт №415207/343 від 18.12.2020 про недостачу вантажу у вагоні №95620035 у розмірі 4850 кг.
На скаргу від 18.12.2020 №1259/10 одержувачу був надісланий лист Дирекції залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій від 22.12.2020  №ДН-5-07/829 про відсутність підстав для проведення комісійної перевірки маси вантажу у вагоні №95641965, з посиланням на підписання пам`ятки про подавання вагонів без зауважень. 
Правилами користування вагонами і контейнерами, затверджені наказом Міністерства транспорту України №113 від 25.02.1999 та зареєстровані в Міністерстві юстиції України 15.03.1999 за №165/3458, не передбачено ані права, ані обов`язку вантажоодержувача вносити до пам`яток про забирання вагонів будь-які зауваження, у тому числі і щодо технічного стану вагону, про стан запірно-опломбувальних пристроїв тощо.
Тобто, пам`ятка не свідчить про будь-які інші обставини, крім того факту, що залізниця передала, а вантажоодержувач прийняв відповідний вагон. Чинним законодавством не передбачено обов`язку вантажоодержувача вносити до цього документу будь-які інші відомості.
Колегія суддів, погоджуючись з висновком суду першої інстанції, що відсутність зауважень у пам`ятках про забирання вагонів не доводить відсутність вини відповідача у недостачі вантажу, зданого йому до перевезення, відхиляє доводи апеляційної скарги в цій частині.
У зв`язку з відмовою залізниці здійснити комісійну видачу вантажу, позивач замовив регіональній Торгово-промисловій палаті Миколаївської області проведення експертизи, для участі у якій запрошувались представники станції Миколаїв-Вантажний (експ.) згідно повідомлень №1256/10 від 18.12.2020, №1260/10 від 18.12.2020.
За результатами проведення експертизи щодо вагона №95641965 складений Акт експертизи №120-1278 від 22.12.2020, відповідно до п. 6 якого завданням експертизи було визначення кількості вантажу шляхом зважування і зовнішній огляд вагона. Експертизою встановлено:
1) при зовнішньому огляді вагона встановлено:
- на першому розвантажувальному бункері від драбини з протилежної сторони штурвалів вагону, між кришкою та бункером, виявлені зажаті зерна кукурудзи і задир металу, зерно кукурудзи не висипається;
- на другому розвантажувальному бункері від драбини з протилежної сторони штурвалів вагону, між кришкою та бункером, виявлені зажаті зерна кукурудзи, і задир металу, зерно кукурудзи не висипається;
- на третьому розвантажувальному бункері від драбини з протилежної сторони штурвалів вагону, між кришкою та бункером, виявлені зажаті зерна кукурудзи і задир металу, зерно кукурудзи не висипається.          
2) після зняття пломб у присутності експерта на верхніх завантажувальних люках, при огляді поверхні вантажу виявлено:
- між першим та другим завантажувальними люками від драбини вагону поверхня нерівна, мається заглиблення вантажу у вигляді воронки, яка направлена в сторону першого розвантажувального люка;
- між третім та четвертим завантажувальними люками від драбини вагону поверхня нерівна, мається заглиблення вантажу у вигляді воронки, яка направлена в сторону третього розвантажувального люка.
3) візуально вільний простір у вагоні дозволяє поміститися нестачі вантажу.
4) після зважування вагона фактично виявилось:
- маса нетто вантажу у вагоні №95641965 склала 60900 кг, що на 4700 кг менше, ніж зазначено відправником у накладній №44418929.
За результатами проведення експертизи щодо вагона №95620035 складений Акт експертизи №120-1278/1 від 22.12.2020, відповідно до п. 6 якого завданням експертизи було визначення кількості вантажу шляхом зважування і зовнішній огляд вагона. Експертизою встановлено:
1) при зовнішньому огляді вагона встановлено:
- на першому розвантажувальному бункері від драбини з протилежної сторони штурвалів вагону, між кришкою та бункером, виявлені зажаті зерна кукурудзи і задир металу, зерно кукурудзи не висипається;
- на другому розвантажувальному бункері від драбини з протилежної сторони штурвалів вагону, між кришкою та бункером, виявлені зажаті зерна кукурудзи і задир металу, зерно кукурудзи не висипається;
2) після зняття пломб у присутності експерта на верхніх завантажувальних люках, при огляді поверхні вантажу виявлено:
- між першим та другим завантажувальними люками від драбини вагону поверхня нерівна, мається заглиблення вантажу у вигляді воронки, яка направлена в сторону першого розвантажувального люка;
- між другим та третім завантажувальними люками від драбини вагону поверхня нерівна, мається заглиблення вантажу у вигляді воронки, яка направлена в сторону другого розвантажувального люка.
3) візуально вільний простір у вагоні дозволяє поміститися нестачі вантажу.
4) після зважування вагона фактично виявилось:
- маса нетто вантажу у вагоні №95620035 склала 61050 кг, що на 4850 кг менше, ніж зазначено відправником у накладній №44418929.
Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги про неналежність зазначених вище Актів експертизи як доказів з огляду на те, що вони містять інформацію про причини виникнення нестачі, а відтак відповідають вимогам п. 30 Правил видачі вантажів.
Статтями 130, 133 Статуту передбачено, що одержувач вантажу має право на пред`явлення до залізниці претензій та позовів у разі недостачі, псування або пошкодження вантажу за умови пред`явлення накладної, комерційного акту і документа, що засвідчує кількість і вартість відправленого вантажу. Передача іншим організаціям або громадянам права на пред`явлення претензій та позовів не допускається, за винятком випадків передачі такого права вантажовідправником вантажоодержувачу або вантажоодержувачем вантажовідправнику, а також вантажовідправником або вантажоодержувачем вищій організації або уповноваженій особі, яка виступає від їх імені.
Передача права на пред`явлення претензій і позовів засвідчується переуступним підписом на документі (накладній, вантажній, багажній квитанції), а для уповноваженої особи - довіреністю, оформленою згідно із законодавством.
Пунктом 2 Правил заявлення та розгляду претензій (статті 130 - 137 Статуту), затверджених наказом Міністерства транспорту України від 28 травня 2002 №334, встановлено, що згідно зі статтею 133 Статуту передача права на пред`явлення претензій та позовів відправником одержувачу або одержувачем відправнику, а також відправником або одержувачем вищій організації засвідчується переуступним написом на відповідному документі (накладній, квитанції про приймання вантажу до перевезення, багажній квитанції) такого змісту: "Право на пред`явлення претензії та позову передано (найменування організації)". Переуступний напис засвідчується підписами керівника і головного (старшого) бухгалтера та печаткою підприємства.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, позивач, як відправник вантажу, має право на пред`явлення претензії та позову до відповідача, що підтверджується переуступним написом, який засвідчений одержувачем філією "Миколаївський портовий елеватор" AT "ДПЗКУ" на накладній №44418929.
Відповідно до статті 314 ГК України перевізник несе відповідальність за втрату, нестачу та пошкодження прийнятого до перевезення вантажу, якщо не доведе, що втрата, нестача або пошкодження сталися не з його вини.
У статті 110 Статуту передбачено, що залізниця несе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі одержувачу або передачі згідно з Правилами іншому підприємству.
В силу ч. 1 статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. 
Збитками відповідно до пункту 1 ч. 2 статті 22 ЦК України, зокрема, є втрати, які особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).
Збитки - це витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною у відповідності до статті 224 Господарського кодексу України.
Статтею 225 ГК України  визначений вичерпний перелік складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, зокрема: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково втрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.
На позивача покладається тягар доказування факту заподіяння йому збитків, розміру зазначених збитків, обставин невиконання зобов`язань та причинно-наслідковий зв`язок між невиконанням зобов`язань та заподіяними збитками.
При визначенні розміру збитків, заподіяних порушенням господарських договорів, береться до уваги вид (склад) збитків та наслідки порушення договірних зобов`язань для підприємства. Тоді як відповідачу потрібно довести відсутність його вини у спричиненні збитків позивачу.
Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків за порушення договірних зобов`язань та/або відшкодування позадоговірної шкоди потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, збитки, причинний зв`язок між протиправною поведінкою боржника та збитками кредитора, вина боржника.
Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.
Відповідно до статті 113 Статуту, за незбереження (втрату, нестачу, псування і пошкодження) прийнятого до перевезення вантажу, багажу, вантажобагажу залізниці несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з не залежних від них причин.
Згідно з ч. 2 статті 924 ЦК України перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.
Суд зазначає, що статтею 924 ЦК України встановлено принцип винності перевізника за втрату, нестачу, псування й пошкодження вантажу, який є загальним для всіх видів транспорту і обов`язок доведення своєї невинуватості лежить саме на перевізнику.
Колегія суддів, погоджуючись з місцевим господарським судом констатує, що відповідач не подав належні та допустимі докази про те, що недостача вантажу сталась не з його вини. Жодних доказів того, що недостача вантажу сталась з вини інших осіб або з незалежних від відповідача причин суду також не надано.
Відповідно до ч. 3 статті 314 ГК України за шкоду, заподіяну при перевезенні вантажу, а саме, у разі втрати або недостачі вантажу, перевізник відповідає в розмірі вартості вантажу, який втрачено або якого не вистачає.
Положеннями статті 114 Статуту передбачено, що залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу за втрату чи недостачу - у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі. Недостача маси вантажу, за яку відшкодовуються збитки, в усіх випадках обчислюється з урахуванням граничного розходження визначення маси вантажу і природної втрати вантажу під час перевезення.
Відповідно до статті 115 Статуту вартість вантажу визначається на підставі загальної суми рахунка або іншого документа відправника, який підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу.
Відповідно до п. 27 Правил видачі вантажів, норма недостачі (сума норми природної втрати та граничного розходження визначення маси нетто) для вантажів, маса яких унаслідок їх властивостей зменшується при перевезенні, становить, зокрема, 0,5% маси, визначеної в перевізних документах, для всіх інших вантажів. Норми недостачі або надлишку маси вантажів розраховуються від маси нетто - для вантажів, які перевозяться без тари й упаковки.
Згідно довідки відправника вантажу вартість 1 (однієї) метричної тони (1000 кг) вантажу, який був переданий залізниці до перевезення та відправлений згідно накладної № 44418929, становить 7350,00 грн.
Нестача вантажу у вагоні №95620035 становить 4520,50 кг вартістю 33225,68 грн, нестача вантажу у вагоні №95641965 становить 4372 кг вартістю 32134,20 грн, а всього 65359,88 грн.
Розмір збитків не спростований відповідачем.
Як вбачається з телефонограми № 12 від 18.12.2020, представник вантажоодержувача прийняв вантаж у вагонах №№ 95680344, 95620035 із зауваженнями та у листі начальнику станції Миколаїв-Вантажний позивач просив провести комісійну видачу вантажу, за результатами чого було складено комерційний акт №415207/343 про нестачу вантажу. У зв`язку з зазначеним колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що відповідач звільняється від відповідальності, оскільки передав вантаж вантажоодержувачу, а останній прийняв вантаж без зауважень.
Відповідно до статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Доводи апеляційної скарги не спростовують обставин, встановлених судом першої інстанції та перевірених під час апеляційного провадження, щодо понесених позивачем збитків.
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.
Дослідивши матеріали справи, Північний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що Господарським судом  міста Києва  правильно застосовано норми матеріального та процесуального права, з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а зроблені ним висновки відповідають дійсним обставинам справи.
З огляду на викладене, апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" належить залишити без задоволення, а рішення Господарського суду  міста Києва від 12.08.2021 у даній справі - без змін. 
Судові витрати.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на відповідача у зв`язку з відмовою у задоволенні апеляційної скарги.
Керуючись статтями 74, 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.08.2021 у справі №910/9476/21 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.08.2021 у справі №910/9476/21 залишити без змін.
3. Матеріали справи №910/9476/21 повернути до Господарського суду  міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту за наявності підстав, передбачених у п. 2 ч. 3 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                            О.В. Попікова 

Судді                                                                                О.О. Євсіков

                                                                                В.А. Корсак