П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

01 лютого 2022 р.	м.Одеса	Справа № 540/2615/21	
Головуючий в 1 інстанції: Ковбій О.В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача – Шляхтицького О.І.,
суддів: Домусчі С.Д., Семенюка Г.В., 

секретар – П`ятіна В.В., 
за участю представника позивача  - Крамського Д.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду  від    20.08.2021 по справі № 540/2615/21 за позовом    ФОП ОСОБА_1 до    Головного управління Держпраці у Херсонській області  про визнання дій протиправними та скасування постанови про накладення штрафу, –

                                      ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог.

У червні 2021 року ФОП ОСОБА_1 звернувся з вищевказаним адміністративним позовом, у якому просив визнати протиправною та скасувати постанову начальника Головного управління Держпраці в Херсонській області від 29.04.2021 № 843/21/22/РРО/2093026913/ДПС/ТД-ФС про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 у розмірі 60 000 гривень.
В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що під час перевірки ГУ ДПС України у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі не проведено опитування інших працівників, відсутні матеріали відео фіксації перевірки. Також, на думку позивача, інспектором не надано доказів, що у ФОП ОСОБА_1 відсутні документи, що б підтверджували трудові відносини з ОСОБА_2 ,. правила внутрішнього трудового розпорядку роботодавця ФОП, отримання платні за виконану роботу тощо.
ФОП ОСОБА_1 зазначає, що повідомлення про прийняття на роботу працівника ОСОБА_2 було подано до Бериславської ДПІ Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі 18.03.2021, тобто на момент здійснення перевірки (18.03.2021) повідомлення знаходилось у Бериславській ДПІ.
Позивачем було зазначено, що представником ФОП ОСОБА_1 , адвокатом Крамським Д.О. на адресу ГУ Держпраці в Херсонській області було надіслано документи, що підтверджували наявність трудових відносин з ОСОБА_2 . Також 23.04 2021 позивач особисто з`явився до ГУ Держпраці в Херсонській області для участі в розгляді справи про накладення штрафу. Однак постанова про накладення штрафу була винесена 29.04.2021 за відсутності представника та ФОП ОСОБА_1 .
Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що перевірка ФОП ОСОБА_1 щодо порушення в частині трудового законодавства 18.03.2021 була закінчена о 15.00 год., а повідомлення про прийняття працівника ОСОБА_2 , на роботу, згідно квитанції № 2, було подано до Бериславської ДПІ 18.03.2021 о 16 год. 24 хв. Відповідно до абзацу 1 постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 № 413 "Про порядок повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органом про прийняття працівника на роботу", повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором.
Вважає оскаржену постанову такою, що в повній мірі відповідає вимогам закону.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Херсонський окружний адміністративний суд рішенням від 20 серпня 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, ФОП ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
- суд першої інстанції лише враховував право винесення постанов про накладення штрафу за актами ГУ ДПС, проте в акті ГУ ДПС від 18.03.2021 № 843/21/22/РРО/ НОМЕР_1 не зазначено жодного із порушень щодо нарахування, виплати заробітної плати, сплати інших внесків, а лише вказано про повідомлення територіального органу ДФС про прийняття працівника на роботу;
- відмова в задоволенні позовних вимог судом першої інстанції обґрунтована лише тим, що ФОП ОСОБА_1 порушив вимоги Порядку повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу № 413 від 17.06.2015, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України. Викладене не свідчить про наявність складу правопорушення лише через порушення строків направлення повідомлення ДПС про прийняття на роботу працівника;
- судом першої інстанції була врахована лише одна складова правопорушення, за яке дійсно можливо застосувати фінансові санкції;
- суд першої інстанції не врахував,  що уповноважена посадова особа Головного управління діяла упереджено, та не врахувала всіх обставин, розглянула справу без участі правопорушника, не заслухала всіх пояснень, так само вчинив і суд першої інстанції.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 зареєстрований фізичною особою-підприємцем.
18.03.2021  головними державними ревізорами-інспекторами ГУ ДПС України у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі Данієлян А.Р. та Скляровим Д.В. було проведено фактичну перевірку ФОП ОСОБА_1 - об`єкт перевірки кафе "555", розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .
Відповідно до акту від 18.03.2021 № 843/21/22/ НОМЕР_1 , складеного за результатом перевірки,  працівниками  ГУ ДПС було встановлено, що під час проведення перевірки на робочому місці знаходилась бармен-стажер ОСОБА_2 , яка проводила розрахунок зі споживачами, було безпосередньо відпущено товарно-матеріальні цінності інспекторам ДПС та отримано грошові кошти за товарно-матеріальні цінності. Інших осіб, які знаходились на робочому місці, не виявлено. Графік роботи господарської одиниці з 8.00 до 22.00 без вихідних. Під час перевірки надана цивільно-правова угода від 16.03.2021 зі строком дії договору з 16.03.2021 по 30.03.2021 укладену між ФОП   ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Згідно п. 2 цивільно-правової угоди обов`язком виконавця (Герич І.В.) надати послуги виконати роботу бармена.
В акті зазначено, що під час проведення перевірки були виявлені порушення вимог ч.3 ст. 24 КЗпП України та Постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 № 413 "Про порядок повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу". Позивач допустив до роботи одного працівника без належного оформлення трудових відносин.
Листом ГУ ДПС України у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі  від 22.03.2021 № 2428/5//21-22-0706-11 відповідача було проінформовано про проведення перевірки ФОП ОСОБА_1 та встановлено порушення в частині трудового законодавства. А саме виявлено неоформлених найманих працівників. 
Відповідачем було направлено повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу за порушення законодавства про працю від 22.03.2021 № 01-09//1/677 та рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу від 24.03.2021 №843/21/22/РРО/2093026913/ДПС/ТД, якими було запропоновано в строк до 23.04.2021 надати оригінали або належним чином завірені копії матеріалів, документів та інших доказів, що спростовують порушення законодавства про працю. 
На його виконання 22.04.2021 представником позивача в адресу відповідача надіслано лист від з додатковими поясненнями щодо обставин перевірки та документами. 
29.04.2021 начальником ГУ Держпраці у Херсонській області Берлимом В.В. було винесено постанову про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення № 843/21/22/РРО/2093026913/ДПС/ТД-ФС, якою до позивача застосовано штраф в розмірі 60 000,00 грн.
Відповідно до вищевказаної постанови ФОП ОСОБА_1 було допущено порушення вимог ч. 3 ст. 24 Кодексу Законів про працю України та Постанови Кабінета Міністрів України  від 17.06.2015 № 413, а саме допущено одного працівника до роботи без укладення трудового договору. Оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та без повідомлення органу ДПС про прийняття працівника на роботу. 
Не погодившись з порядком проведення перевірки та порядком застосування стягнення, спірною постановою, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що ФОП ОСОБА_1 допустив до роботи працівника без повідомлення органу ДПС про прийняття на роботу.
Постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №843/21/22/РРО/2093026913/ДПС/ТД-ФС від 29.04.2021, прийнято з належним повідомленням позивача про відповідний намір в межах строку та з наданням йому достатнього строку для реалізації права на надіслання зауважень щодо перевірки, яким він скористався.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну службу України з питань праці (далі - Положення № 96), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 року № 96, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.
Згідно пункту 2 Положення № 96 Держпраці у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.
За приписами підпункту 9 пункту 4 Положення № 96 Держпраці відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний контроль за дотриманням вимог законодавства про працю, зайнятість населення в частині дотримання прав громадян під час прийому на роботу та працівників під час звільнення з роботи; використання праці іноземців та осіб без громадянства; наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця; дотримання прав і гарантій стосовно працевлаштування громадян, які мають додаткові гарантії у сприянні працевлаштуванню; провадження діяльності з надання послуг з посередництва та працевлаштування.
Підпунктом 6 пункту 4 Положення № 96 встановлено, що Держпраці, здійснює державний нагляд (контроль) за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.
Пунктом 7 Положення № 96 передбачено, що Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи. На утворені територіальні органи Держпраці може покладати виконання завдань за міжрегіональним принципом.
У відповідності до зазначених норм, Головному управлінню Держпраці в Херсонській області делеговано повноваження щодо здійснення на території області державного контролю за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі, їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами та фізичними особами, які використовують найману працю.
Отже, ГУ Держпраці є органом, вповноваженим, серед іншого, на здійснення державного контролю за дотриманням вимог законодавства про працю.
Вирішуючи спір по суті суд першої інстанції виходив із такого.
Відповідно до статті 259 КЗпП України визначено, що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 265 Кодексу законів про працю України (на момент виявлення порушення), юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Частиною 4 статті 265 Кодексу законів про працю України, визначено, що штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 № 509 затверджено Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення.
У пункті 1 та 2 Порядку (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України  та частинами другою - сьомою  статті 53 Закону України "Про зайнятість населення"  (далі - штрафи).
Штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, керівниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами третім - сьомим цього пункту), керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами четвертим - шостим цього пункту) (далі - уповноважені посадові особи).
Штрафи накладаються на підставі: рішення суду про оформлення трудових відносин із працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу в разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації; акта, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю або зайнятість населення, здійсненого у зв`язку з невиконанням вимог припису; акта, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю, у ході якого виявлено факти використання праці неоформлених працівників; акта про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування; акта перевірки ДПС, її територіального органу, у ході якої виявлені порушення законодавства про працю.
Постановою Кабінета Міністрів України "Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю" від 21.08.2019 № 823 внесено зміни до Порядку №509 та виключено з нього пункти 5-8, пункти 2-4, 9-12 викладено у визначеній постановою редакції.
Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи -  постанову про накладення штрафу прийнято на підставі Акту ГУ ДПС від 18.03.2021 № 843/21/22/РРО/2093026913. В акті зазначається про виявлення порушень частини 3 статті 24 КЗпП України та постанови Кабінета Міністрів України № 413 (а.с.76).
Податковим кодексом України передбачено право контролюючого органу (органів Державної фіскальної служби) проводити фактичну перевірку дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Пунктом 80.6 статті 80 ПК України унормовано, що під час проведення фактичної перевірки в частині дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами), в тому числі тим, яким установлено випробування, перевіряється наявність належного оформлення трудових відносин, з`ясовуються питання щодо ведення обліку роботи, виконаної працівником, обліку витрат на оплату праці, відомості про оплату праці працівника. Для з`ясування факту належного оформлення трудових відносин з працівником, який здійснює трудову діяльність, можуть використовуватися документи, що посвідчують особу, або інші документи, які дають змогу її ідентифікувати (посадове посвідчення, посвідчення водія, санітарна книжка тощо).
Виходячи зі змісту Порядку (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) він передбачає можливість розгляду справи та накладення на суб`єкта господарювання штрафу на підставі акта перевірки ДПС, її територіального органу, в ході якої виявлено порушення законодавства про працю.
Враховуючи  зазначені норми матеріального права, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що самостійною підставою для накладення штрафу за порушення законодавства про працю є також акт перевірки ДПС, її територіального органу.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 28.01.2021 в справі № 380/1116/20, від 21.04.2021 в справі № 260/586/20.
В наведених постановах суд касаційної інстанції зазначив, що положення ч. 8 ст. 265 КЗпП України не забороняють накладати штрафи на підставі акта перевірки ДПС, її територіального органу, у ході якої виявлені порушення законодавства про працю, як це передбачено Порядком.
В контексті наведеного вище, ґрунтовним є висновок суду першої інстанції що проведення інспекційного відвідування не є обов`язковою передумовою для притягнення до відповідальності позивача.
Повертаючись до обставин у цій справі, суд зазначає, що матеріалами справи підтверджено, що згідно акту Акту ГУ ДПС від 18.03.2021 №843/21/22/РРО/2093026913 було встановлено, що під час проведення перевірки на робочому місці знаходилась бармен-стажер ОСОБА_2 , яка проводила розрахунок зі споживачами, було безпосередньо відпущено товарно-матеріальні цінності інспекторам ДПС та отримано грошові кошти за товарно-матеріальні цінності. Інших осіб, які знаходились на робочому місці не виявлено. Графік роботи господарської одиниці з 8.00 до 22.00 без вихідних. Під час перевірки надана цивільно-правова угода від 16.03.2021 зі строком дії договору з 16.03.2021 по 30.03.2021 укладену між ФОП   ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .. Згідно п. 2 цивільно-правової угоди обов`язком виконавця ( ОСОБА_2 ) надати послуги виконати роботу бармена.
Суд першої інстанції акцентував, що в своїх поясненнях від 21.04.2021, надісланих в адресу відповідача, ОСОБА_1 не згадує про те, що між ним та ОСОБА_2 наявні відносини за цивільно-правовим договором, а навпаки підтверджує те, що вказана особа є найманим працівником, надає докази прийняття її на роботи, надіслання відповідного повідомлення до органів доходів і зборів.
Так, матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_2 наказом позивача від 16.03.2021 на підставі власної заяви від 16.03.2021 прийнята на посаду бармена в кафе "555" з 17.03.2021 з випробувальним терміном один місяць (а.с.26).
Між позивачем та ОСОБА_2 укладено трудовий договір №01/К від 16.03.2021 згідно якого працівник має стати до роботи з 17.03.2021(а.с.33-34).
Також, ФОП ОСОБА_1 надано протокол №1 загальних зборів трудового колективу ФОП ОСОБА_1 від 17.03.2021, згідно якого 17.03.2021 ОСОБА_2 приймала участь в означених зборів (а.с.35).
З наданих позивачем доказів вбачається, що ОСОБА_2 дійсно є працівником позивача, та з 17.03.2021 (дата з якої особа згідно договору та наказу приступила до виконання обов`язків) займає посаду бармена в кафе "555", що повністю узгоджується з обставинами відображеними податковим органом в акті фактичної перевірки.
Тобто, підтвердженим доказами є те, що ОСОБА_2 допущена до роботи з 17.03.2021. Додатково ця обставина визнана ФОП ОСОБА_1 в позовній заяві (а.с.4), де зазначено, мовою оригіналу: "…Інспектором не враховано, що працівник на момент відвідування працював лише 2 дні…".
Отже, визначальним для вирішення наведеного спору є підтвердження чи спростування факту допуску ФОП ОСОБА_3 до роботи ОСОБА_2 без укладення трудового договору, тобто, фактичного допуску до роботи без оформлення трудових відносин.
Для встановлення факту порушення вимог частини 3 статті 24 КЗпП України необхідно встановити:
відсутність договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення ДПС про прийняття працівника на роботу;
факт допуску до роботи осіб (незалежно від терміну такого допуску) без укладення трудового договору.
Змістом направлення на перевірку, акту проведення фактичної перевірки, заяви про прийняття на посаду бармена із випробувальним строком один місяць (а.с.76-78,25), підтверджується, що вона дійсно та реально проходила стажування на посаді бармена з17.03.2021 у кафе, де здійснює свою господарську діяльність позивач.
До того ж у зазначені документи ОСОБА_2 підписала як "стажер-бармен".
Відповідно частин 1, 2 статті 29 Закону України № 5067-VI від 05.07.2012 «Про зайнятість населення» студенти закладів фахової передвищої та вищої освіти, учні закладів професійної (професійно-технічної) освіти, які здобули професію (кваліфікацію) за освітньо-кваліфікаційним рівнем «кваліфікований робітник», освітньо-професійним ступенем «фаховий молодший бакалавр», освітнім ступенем «молодший бакалавр», «бакалавр», «магістр» та продовжують навчатися на наступному освітньо-кваліфікаційному рівні, мають право проходити стажування за професією (спеціальністю), за якою здобувається освіта, на підприємствах, в установах та організаціях незалежно від форми власності, виду діяльності та господарювання, на умовах, визначених договором про стажування у вільний від навчання час. 
Метою стажування є набуття досвіду з виконання професійних завдань та обов`язків, удосконалення професійних знань, умінь та навичок, вивчення та засвоєння нових технологій, техніки, набуття додаткових компетенцій. 
Порядок укладення договору про стажування та типову форму договору затверджує Кабінет Міністрів України. 
Строк стажування за договором не може перевищувати шести місяців. Запис про проходження стажування роботодавець вносить до трудової книжки. Стажування проводиться за індивідуальною програмою під керівництвом працівника підприємства, установи, організації, який має стаж роботи за відповідною професією (спеціальністю) не менш як три роки.
Згідно зі статтею 26 КЗпП України при укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Умова про випробування повинна бути застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу.
Колегія суддів звертає увагу, що позивачем під час проведення фактичної перевірки ДПС та в процесі розгляду справи не надано жодних доказів на підтвердження обставин щодо укладення договору про стажування, наказу про організацію стажування, програму стажування, будь-які інші документи, що підтверджують врегулювання відносин між роботодавцем і стажистом відповідно до Закону України «Про зайнятість населення».
При цьому, в ході перевірки ФОП ОСОБА_1 , яке розпочалося о 12 год. 46 хв. 18.03.2021, надана цивільно-правова угода від 16.03.2021 зі строком дії договору з 16.03.2021 по 30.03.2021 укладена між ФОП   ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Згідно п. 2 цивільно-правової угоди обов`язком виконавця ( ОСОБА_2 ) надати послуги виконати роботу бармена, та згодом до Головного ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі 18.03.2021 о 16:24 год подано повідомлення про прийняття на роботу працівника – ОСОБА_2 (а.с.31).
Отже, оскільки позивачем належним чином було оформлено трудові відносини з ОСОБА_2 лише після початку проведення заходу державного контролю та виявлення порушення, колегія суддів зазначає, що вказані дії слід розцінювати, як вчиненні з метою уникнення відповідальності за неналежне оформлення працівника, яка здійснювала самостійно торгівлю в кафе без реєстрації трудового договору.
Ба більше, з перелічених вище доказів вбачається, що ОСОБА_2 була допущена позивачем до роботи, щонайменше з 17.03.2021, тоді як повідомлення про прийняття її на роботу зареєстровано лише в кінці дня 18.03.2021.
Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 50 Закону України "Про зайнятість населення" роботодавцям забороняється застосовувати працю громадян без належного оформлення трудових відносин, вчиняти дії, спрямовані на приховування трудових відносин.
Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено Кодексом законів про працю України (за текстом - КЗпП України).
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Такий порядок установлено постановою Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 року № 413 "Про порядок повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу", згідно якого повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою (крім повідомлення про прийняття на роботу члена виконавчого органу господарського товариства, керівника підприємства, установи, організації) до територіальних органів Державної податкової служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором.
Отже, норми КЗпП України та приписи наведеної постанови Кабінету Міністрів України визначають, що повідомлення про прийняття працівника на роботу подається до початку його роботи, без такого повідомлення особа до роботи допущена бути не може.
Таким чином, наданими доказами підтверджено склад правопорушення, за який до позивача застосовано штрафні санкції, а саме допуск працівника до роботи без повідомлення органу ДПС про прийняття на роботу.
Слушним є також і посилання суду першої інстанції на те, що диспозиція статті 24 КЗпП України передбачає не тільки наявність договору між сторонами, але й направлення роботодавцем повідомлення про прийняття на роботу працівника до того як його буде допущено до роботи. А тому один лише факт укладення договору не може свідчити про належне виконання ним вимог сатті  24 КЗпП України.
Враховуючи наведені обставини, які встановлені судом і підтверджуються відповідними доказами, та норми законодавства, апеляційний суд вважає доведеним факт виконання Герич ІІ.В обов`язків бармена - стажера як найманим працівником, без укладення трудового договору, відповідно, підтверджено склад правопорушення, за який до позивача застосовано штрафні санкції, а саме допуск працівника до роботи без повідомлення органу ДПС про прийняття на роботу.
Вирішуючи спірне питання про можливість розгляду питання про застосування штрафних санкцій за відсутності позивача та його представника суд першої інстанції зазначив про  таке.
Відповідальність за порушення законодавства про працю визначена статтею 265 КЗпП України, відповідно до якої посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.
Юридичні особи та фізичні особи-підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі, зокрема, недопущення до проведення перевірки з питань додержання законодавства про працю, створення перешкод у її проведенні - у трикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення (абз.6 ч.2) та вчинення дій, передбачених абзацом шостим цієї частини, при проведенні перевірки з питань виявлення порушень, зазначених в абзаці другому цієї частини, - у стократному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення (абз.7 ч.2).
Штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України "Про зайнятість населення" визначає Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 р. № 509 (далі - Порядок № 509).
Пунктом 2 Порядку № 509 визначено, що штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (далі - уповноважені посадові особи).
Штрафи можуть бути накладені на підставі, зокрема, акта перевірки ДПС, її територіального органу, у ході якої виявлені порушення законодавства про працю.
Відповідно до п.п. 3, 4 Порядку № 509 справа про накладення штрафу (далі - справа) розглядається у 45-денний строк з дня, що настає за днем одержання уповноваженою посадовою особою документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку.
Про дату одержання документів, зазначених в абзацах третьому-сьомому пункту 2 цього Порядку, уповноважена посадова особа письмово повідомляє суб`єкту господарювання та роботодавцю не пізніше ніж через п`ять днів після їх отримання рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.
Під час розгляду справи досліджуються матеріали і вирішується питання щодо наявності підстав для накладення штрафу.
За результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі документів, зазначених в абзацах третьому-сьомому пункту 2 цього Порядку, складає постанову про накладення штрафу.
Враховуючи  зазначені норми матеріального права,  апеляційний суд як і суд першої інстанції зазначає, що на уповноважену особу Держпраці покладено обов`язок належного повідомлення суб`єкта господарювання про розгляд справи не пізніше ніж через п`ять днів після отримання ним документів зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 Порядку №509.
Судом першої інстанції встановлено, що письмове повідомлення про розгляд справи (вих.№ 01-09/1/677 від 24.03.2021), яким ФОП ОСОБА_1 повідомлялось про те, що розгляд справи відбудеться протягом 45-денного строку та запропоновано до 23.04.2021 надати оригінали або належним чином завірені копії документів, що спростовують порушення законодавства про працю направлялось та було ним отримано (позовна заява, а.с.3).
На вказане повідомлення представником позивача надано додаткові документи (а.с.18-19).
За таких обставин, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №843/21/22/РРО/2093026913/ДПС/ТД-ФС від 29.04.2021, прийнято з належним повідомленням позивача про відповідний намір в межах строку та з наданням йому достатнього строку для реалізації права на надіслання зауважень щодо перевірки, яким він скористався.
Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
В ході розгляду справи позивач не довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.

Колегія суддів відхиляє доводи апелянта про те, що суд першої інстанції лише враховував право винесення постанов про накладення штрафу за актами ГУ ДПС, проте в акті ГУ ДПС від 18.03.2021 № 843/21/22/РРО/2093026913 не зазначено жодного із порушень щодо нарахування, виплати заробітної плати, сплати інших внесків, а лише вказано про не повідомлення територіального органу ДФС про прийняття працівника на роботу, оскільки як підтверджено матеріалами справи позивач допустив до роботи працівника, проте до початку роботи не повідомив податковий орган про прийняття працівника на роботу, до того ж під час перевірки було надано лише цивільно-правову угоду, а вже під час надання пояснень відповідачу позивач надав наказ про прийняття на роботу, який при проведенні перевірки не надавався, ОСОБА_2 підписала акт фактичної перевірки та направлення на перевірку як стажер-бармен, повідомлення про прийняття на роботу працівника ОСОБА_2 було подано до Бериславської ДПІ Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі 18.03.2021 о 16: 24 год, вже після закінчення перевірки, все це у сукупності свідчить про порушення позивачем частини 3 статті 24 КЗпП України та Постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 № 413 "Про порядок повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу", а вказані дії позивача слід розцінювати, як вчиненні з метою уникнення відповідальності за неналежне оформлення працівника, реєстрації трудового договору та відповідне повідомлення про це територіального органу ДПС України.
Стосовно аргументів апелянта про те, що розгляд справи відносно застосування до нього штрафних санкцій відбувся без нього, колегія суддів зазначає, що Порядок № 509 в чинній редакції не передбачає участі особи в розгляді відповідного питання за участі особи. 
Дійсно в первинній редакції порядку участь при розгляді справи представника суб`єкта господарювання або роботодавця, щодо якого її порушено гарантуваласьп.7 Порядку №509, проте, в подальшому - з 30.08.2019 положення наведеного пункту виключено.
З урахуванням наведеного, докази порушення порядку № 509 при вирішенні справи про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 відсутні.
Що також було правильно зазначено судом першої інстанції.
Доводи апелянта щодо порушення судом норм процесуального права під час постановлення процесуальних рішень, суд відхиляє, оскільки такі порушення не впливають на правильність рішення суду по суті питання.
До того ж, як зазначено у постанові Верховного Суду від 1 жовтня 2020 року у справі № 361/8331/18 , якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Отже, неявка учасника судового процесу у судове засідання, за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є підставою для скасування судового рішення, ухваленого за відсутності представника сторони спору.
Натомість, колегія суддів зазначає, що заявник реалізував своє право на викладення відповідних аргументів в апеляційній скарзі. 
Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
Отже, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги ФОП ОСОБА_1 є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення Херсонського окружного адміністративного суду  від    20.08.2021 по справі № 540/2615/21 – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.
Дата складення та підписання повного тексту судового рішення –  07 лютого 2022 року.

Головуючий суддя 	 	Шляхтицький О.І.	
Судді	    	Домусчі С.Д.    Семенюк Г.В.