ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ  

23 лютого 2022 року 	м.Суми	

Справа №591/1375/19 
Номер провадження 22-ц/816/241/22

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого - Собини О. І. (суддя-доповідач),
суддів -          Кононенко О. Ю. ,  Криворотенка В. І. 
за участю секретаря судового засідання -  Назарової О.М., 
у присутності :
представника позивача  ОСОБА_1   - адвоката Рішки Діни Сергіївни,    
представників відповідача  - адвоката Ватули Владислава Ігоровича, адвоката Кравченка Павла Андрійовича,  
розглянув у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка була подана його представником - адвокатом Коломійцем Дмитром Миколайовичем,  на рішення Зарічного  районного суду м. Суми від 25 травня 2020 року, ухвалене  у складі судді Сидоренко А.П.   у м. Суми, повний текст якого складено 03 червня 2020 року, 
у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Техно-Біо-Енерго-Сервіс» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 

в с т а н о в и в :

У березні  2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, мотивуючи свої вимоги тим, що з 12 липня 2018 року працював на посаді генерального директора ТОВ «Техно-Біо-Енерго-Сервіс». 13 лютого 2019 року з поштового відправлення від імені відповідача, яке містило повідомлення та трудову книжку, він дізнався про своє звільнення  31 січня 2019 року за угодою сторін відповідно до п. 1 ст. 36 КЗпП України на підставі наказу №8к від 31 січня 2019 року. 
Вказує, що 31 січня 2019 року ним була подана заява про звільнення з займаної посади за згодою сторін. Проте, домовленості про конкретну дату звільнення станом на 31 січня 2019 року досягнуто між сторонами не було, у зв`язку з необхідністю додаткового часу на завершення трудової діяльності на посаді керівника товариства та на передачу поточних справ. Зазначає, що з 31 січня 2019 року по 06 лютого 2019 року включно він перебував на стаціонарному лікуванні, що, відповідно до ст. 40 КЗпП України, виключає можливість його звільнення у вказану дату. Крім того, в листі непрацездатності місцем роботи зазначено відповідача, що вказує на відсутність наміру позивача припиняти трудові відносини саме 31 січня 2019 року. 07 лютого 2019 року він намагався приступити до виконання трудових обов`язків, одночасно звернувшись до відповідача із заявою про відкликання поданої ним заяви про звільнення від 31 січня 2019 року. Однак, його фактично не було допущено до виконання обов`язків керівника товариства та повідомлено про його звільнення без зазначення дати такої події. При цьому з наказом про звільнення він не був ознайомлений, остаточні розрахунки при звільненні не проведені, трудова книжка не видавалася. 
Просив суд ухвалити рішення, яким  визнати наказ ТОВ «Техно-Біо-Енерго-Сервіс» №8к від 31 січня 2019 року про його звільнення незаконним, скасувати наказ та поновити його на посаді генерального директора в товаристві; стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 25 травня 2020 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено. 
Не погоджуючись з вказаним рішенням, представник ОСОБА_1 - адвокат Коломієць Д.М. подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить скасувати рішення та ухвалити нове про задоволення позову.
Доводи апеляційної скарги мотивує тим, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відмову у задоволені позову, оскільки подання відповідної заяви про звільнення свідчить лише про намір позивача ймовірного звільнення, а конкретна дата звільнення на момент подання заяви сторонами не була погоджена, що не позбавляло позивача права 07 лютого 2019 року відкликати свою заяву про звільнення без будь-якого узгодження з роботодавцем. Вказує, що звільнення відбулося у період перебування позивача на лікарняному, а відповідачем не було вчинено жодних дій, які б дійсно свідчили про волевиявлення на звільнення позивача 31 січня 2019 року, оскільки в цей день останньому трудова книжка не направлялась, остаточний розрахунок не проведено. 
У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «Техно-Біо-Енерго-Сервіс» просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду - без змін. Вказує, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позову, оскільки сторонами спору було погоджено звільнення позивача саме 31 січня 2019 року, що підтверджується  матеріалами справи, анулювання такої домовленості за взаємною згодою сторін не мало місця, а звільнення робітника в період тимчасової непрацездатності у даній ситуації нормами трудового права не заборонено.
Постановою Сумського апеляційного суду від 03 серпня 2020 року апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Коломійця Д.М. залишено без задоволення. 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду постановою від 01 грудня 2021 року касаційну скаргу ОСОБА_1 , від імені якого діяла адвокат Рішка Д.С., задовольнив частково.
Постанову Сумського апеляційного суду від 03 серпня 2020 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, яка підтримала доводи апеляційної скарги заперечення проти апеляційної скарги  представників відповідача  перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. 
Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Проте, зазначеним вимогам закону рішення суду не відповідає. 
У справі, що переглядається, суд першої інстанції встановив, що 12 липня 2018 року ОСОБА_1 було прийнято на посаду генерального директора ТОВ «Техно-Біо-Енерго-Сервіс» (т. 1 а.с.10-11).
Рішенням загальних зборів учасників ТОВ «Техно-Біо-Енерго-Сервіс», оформленого протоколом №1/2019 від 22 січня 2019 року, було відкликано з 31 січня 2019 року з посади генерального директора товариства ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 44-46).
31 січня 2019 року ОСОБА_1 було подано письмову заяву, адресовану загальним зборам співвласників ТОВ «Техно-Біо-Енерго-Сервіс», у якій останній просив звільнити його із займаної посади за згодою сторін (т. 1 а.с. 12).
Рішенням загальних зборів учасників ТОВ «Техно-Біо-Енерго-Сервіс», оформленого протоколом №2/2019 від 31 січня 2019 року, враховуючи наявність спільної домовленості сторін щодо припинення трудового договору між товариством та генеральним директором товариства 31 січня 2019 року, звільнено ОСОБА_1 з посади генерального директора товариства за угодою сторін (п. 1 ч.1 ст. 36 КЗпП України) та надано повноваження голові зборів ОСОБА_2 підписати наказ про звільнення з 31 січня 2019 року з посади генерального директора товариства ОСОБА_1 за угодою сторін (т. 1 а.с. 47-49).
Наказом № 8к від 31 січня 2019 року ОСОБА_1 звільнено з посади генерального директора ТОВ «Техно-Біо-Енерго-Сервіс» за угодою сторін (ст. 36 ч.1 п. 1 КЗпП України) на підставі його заяви  від 31 січня 2019 року та протоколу загальних зборів учасників товариства від 31 січня 2019 року № 2/2019 (т. 1 а.с. 50).
31 січня 2019 року працівниками ТОВ «Техно-Біо-Енерго-Сервіс» складено акт про встановлення факту неможливості ознайомлення працівника із наказом та видачі у день звільнення трудової книжки, у якому зазначено, що у зв`язку з відсутністю генерального директора товариства ОСОБА_1 на робочому місці протягом робочого часу 31 січня 2019 року після складання та подання ним заяви про звільнення за угодою сторін від 31 січня 2019 року було неможливо ознайомити останнього з наказом №8к від 31 січня 2019 року та видати йому у день звільнення трудову книжку (т. 1 а.с. 52).
Згідно листка непрацездатності, що виданий Комунальною установою «Сумська міська клінічна лікарня №5», ОСОБА_1 перебував на стаціонарному лікуванні в період з 31  січня 2019 року по 06 лютого 2019 року (т. 1 а.с. 13).
07 лютого 2019 року позивач надав на ім`я загальних зборів засновників ТОВ «Техно-Біо-Енерго-Сервіс» заяву про відкликання заяви на звільнення від 31 січня 2019 року (т. 1 а.с. 14).
12 лютого 2019 року ТОВ «Техно-Біо-Енерго-Сервіс» направило поштою цінним листом на адресу ОСОБА_1 трудову книжку (т. 1 а.с. 15).
Крім того, допитаний під час розгляду справи в суді першої інстанції, в якості свідка ОСОБА_1   пояснив, що 22 січня 2019 року відбулися загальні збори учасників товариства, де вирішено питання про зміну керівника. На цих зборах він присутній не був, оскільки в цей день був в м. Глухів, з якого повернувся близько 19 години. 31 січня 2019 року він подав заяву про звільнення, оскільки таке прохання було від засновників компанії. Припинити відносини запропонував ОСОБА_2 , на що він не мав заперечень. Станом на 31 січня 2019 року позивач був згоден на звільнення. Він передбачав звільнення саме 31 січня 2019 року та вважав цю дату датою свого звільнення з товариства. В цей день він не дочекався з боку відповідача трудової книжки, в цей же день його було госпіталізовано та він перебував на лікарняному до 06 лютого 2019 року. 07 лютого 2019 року він прийшов до товариства щоб приступити до трудових обов`язків, або забрати трудову книжку. Йому було відмовлено у видачі трудової книжки, її він отримав по пошті 13 лютого 2019 року. Оскільки йому було відмовлено у видачі трудової книжки, 07 лютого 2019 року він подав заяву про відкликання заяви про звільнення.
Ухвалюючи оскаржуване рішення та відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що при під час розгляду справи було встановлено про погодження сторонами спору звільнення позивача за згодою сторін з 31 січня 2019 року. Доказів про досягнення взаємної згоди сторін про анулювання домовленості звільнення позивачем не надано, а звільнення працівника за згодою сторін у період тимчасової непрацездатності законом не заборонено 
Проте, з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може погодитися, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є угода сторін.
У разі домовленості між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом про припинення трудового договору за пунктом 1 частини першої статті 36 КЗпП України (угода сторін) договір припиняється у строк, визначений сторонами. Анулювання такої домовленості може відбутися лише у випадку, якщо власник або уповноважений ним орган і працівник дійшли взаємної згоди.
Припинення трудового договору за пунктом 1 частини першої статті 36 КЗпП України застосовується у випадку взаємної згоди сторін трудового договору, пропозиція (ініціатива) про припинення трудового договору за цією підставою може виходити як від працівника, так і від власника або уповноваженого ним органу. За угодою сторін може бути припинено як трудовий договір, укладений на невизначений строк, так і строковий трудовий договір.  Припинення трудового договору за пунктом 1 частини першої статті 36 КЗпП України не передбачає попередження про звільнення ні від працівника, ні від власника або уповноваженого ним органу. День закінчення роботи визначається сторонами за взаємною згодою.
Пропозиція (ініціатива) і сама угода сторін про припинення трудового договору за пунктом 1 частини першої статті 36 КЗпП України можуть бути викладені як в письмовій, так і в усній формі. Якщо працівник подає письмову заяву про припинення трудового договору, то в ній мають бути зазначені прохання звільнити його за угодою сторін і дата звільнення.
Саме ж оформлення припинення трудового договору за угодою сторін має здійснюватися лише в письмовій формі. У наказі (розпорядженні) і трудовій книжці зазначаються підстава звільнення за угодою сторін з посиланням на пункт 1 частини першої статті 36 КЗпП України і раніше домовлена дата звільнення.
Розглядаючи позовні вимоги щодо оскарження наказу про припинення трудового договору за пунктом 1 частини першої статті 36 КЗпП України (за угодою сторін), суди повинні з`ясувати: чи дійсно існувала домовленість сторін про припинення трудового договору за взаємною згодою; чи було волевиявлення працівника на припинення трудового договору в момент видачі наказу про звільнення; чи не заявляв працівник про анулювання попередньої домовленості сторін щодо припинення договору за угодою сторін; чи була згода власника або уповноваженого ним органу  на анулювання угоди сторін про припинення трудового договору.
Якщо роботодавець і працівник домовились про певну дату припинення трудового договору, працівник не має права відкликати свою заяву про звільнення.
Зазначений правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 26 жовтня 2016 року у справі № 6-1269цс16.
Встановлено, що у заяві  ОСОБА_1   про звільнення за згодою сторін відсутня дата його звільнення (т. 1, а. с. 26).
Відсутність у заяві конкретної дати звільнення свідчить про відсутність волевиявлення працівника на припинення трудового договору за взаємною згодою сторін.
Аналогічні правові висновки викладено у постановах Верховного Суду: від 20 травня 2020 року у справі № 825/3587/15-а (провадження № К/9901/28040/19), від 07 жовтня 2020 року у справі № 236/1286/19 (провадження № 61-2567св20); від 04 серпня 2021 року у справі
№ 711/2175/20 (провадження № 61-12674св20).
Отже, за відсутності узгодженої сторонами дати звільнення суди першої та інстанції дійшов необґрунтованого висновку про досягнення ОСОБА_1 і ТОВ «Техно-Біо-Енерго-Сервіс» повної згоди на припинення трудового договору за пунктом 1 частини першої статті 36 КЗпП.
Наведене є достатньою підставою для визнання незаконним звільнення позивача згідно з наказом ТОВ  «Техно-Біо-Енерго-Сервіс»  від  31 січня 2019 року №8к.
За змістом ч.ч. 1 та  2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Відповідно до вимог ст. 27 Закону України «Про оплату праці», п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
З наданої ТОВ «Техно-Біо-Енерго-Сервіс» довідки від 12 квітня 2019 року за №0000005  (т. 1, а.с. 92) слідує, що загальний розмір заробітної плати ОСОБА_1 за грудень 2018 року та січень 2019 року становив 31060 грн 00 коп. кількість відпрацьованих днів складала 41 тобто, середньоденна заробітна плата позивача  становить  757 грн 56 коп. (31060 грн / 41 робочий день). 
Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01 лютого 2019 року по 23 лютого 2022 року (день ухвалення судового рішення), що підлягає стягненню з ТОВ «Техно-Біо-Енерго-Сервіс» на користь ОСОБА_1   становить 579533 грн.40 коп.  (765 робочих дні * 757 грн 56 коп.), з послідуючим утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів. 
Таким чином, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з  неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, на підставі п. п. 1,  4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову ОСОБА_1 . 
Відповідно до ст. 141 ЦПК України, оскільки позивач при подачі позову та апеляційної скарги на підставі п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору та враховуючи, що позивачем пред`явлено, а судом задоволено одну вимогу немайнового характеру та вимогу майнового характеру , тому  з відповідача в дохід держави підлягає стягненню  6412 грн 22 коп.  судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції та 9618 грн 33 коп.  за апеляційний перегляд рішення суду. 
Крім того, у відповідності до положень ст. 137 ЦПК України, з ТОВ «Техно-Біо-Енерго-Сервіс» на користь ОСОБА_1 підлягають стягненню понесені ним в суді першої інстанції витрати на професійну правничу допомогу, яка надавалася йому на підставі договору від 07 лютого 2019 року, адвокатським бюро «Коломійця Д.М.» (т.1 а.с. 19). 
Згідно актів передачі-приймання правової допомоги за договором №10/02-19 про надання правової допомоги від 07 лютого 2019 року №1, №2 та №3, загальна вартість наданої адвокатським бюро правничої допомоги позивачу під час розгляду справи в суді першої інстанції становила 13000 грн (т.1, а.с. 22, 142, 219). Сплата ОСОБА_1 адвокатському бюро Коломієць Д.М. коштів за вказаним договором на загальну суму 13000 грн підтверджується квитанціями від 08 лютого 2019 року, 12 липня 2019 року та від 29 січня 2020 року (т. 1, а.с. 21, 141, 218). 
За відсутності клопотання відповідача про зменшення розміру витрат на професійну правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, з ТОВ «Техно-Біо-Енерго-Сервіс» на користь ОСОБА_1   належить стягнути витрати на правничу допомогу у розмірі 13000 грн. 
Керуючись ст. ст. 367 - 369, п. 2 ч. 1 ст. 374, п.  4 ч. 1 ст.  376,  ст. ст. 381 - 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд   

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка була подана його представником - адвокатом Коломійцем Дмитром Миколайовичем,  задовольнити.
Рішення Зарічного  районного суду м. Суми від 25 травня 2020 року скасувати та ухвалити нове рішення.
Позов ОСОБА_1 задовольнити.
Визнати незаконним та скасувати наказ Товариства з обмеженою відповідальністю «Техно-Біо-Енерго-Сервіс» від 31 січня 2019 року №8к про звільнення ОСОБА_1 з посади генерального директора за угодою сторін (п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП України). 
Поновити ОСОБА_1 на посаді генерального директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Техно-Біо-Енерго-Сервіс».
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Техно-Біо-Енерго-Сервіс» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 лютого 2019 року по 23 лютого  2022 року включно в сумі  579533 гривні 40 копійок. При виплаті середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснити утримання податків та інших обов`язкових платежів.  
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Техно-Біо-Енерго-Сервіс» на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в сумі 13000 гривень 00 копійок понесені під час розгляду справи в суді першої інстанції.   
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Техно-Біо-Енерго-Сервіс»  на користь держави 6412 гривень  22 копійки судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Техно-Біо-Енерго-Сервіс»  на користь держави 9618 гривень 33 копійки  судового збору за апеляційний перегляд рішення суду. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складене  24 лютого 2022 року.

Головуючий -                                                                                О. І. Собина

Судді:                                                                                             О.Ю. Кононенко  
         
                                                                                                        В.І. Криворотенко