ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 січня 2022 року
м. Київ
справа № 754/21057/14-к
провадження № 51- 3336 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                          ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора  ОСОБА_7 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 13 квітня 2021 року                              у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014100030011071, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Узбекистану, котрий народився у Бірунійському районі Каракалпацької області Республіки Узбекистан, проживає на АДРЕСА_1 ,  раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 15 грудня 2017 року ОСОБА_8 засуджено за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 4 жовтня                   2014 року приблизно о 22:30, перебуваючи за місцем свого проживання на                          АДРЕСА_1 , вчинив сварку зі співмешканкою ОСОБА_9 . В цей час малолітній ОСОБА_10 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), котрий знаходився в дитячому візку        в кімнаті будинку, почав голосно кричати. ОСОБА_8 декілька разів звернувся до ОСОБА_9 , яка є матір`ю ОСОБА_10 , з вимогами заспокоїти останнього. Однак ОСОБА_9 на вимоги ОСОБА_8 жодним чином не відреагувала, у зв`язку з чим малолітній ОСОБА_10 продовжував голосно кричати, після чого у ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на протиправне позбавлення життя малолітнього ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 умисно, з метою заподіяння смерті малолітньому ОСОБА_10 , перебуваючи у будинку за вказаною адресою, підійшов до дитячого візка, у якому знаходився останній, взяв дитину та долонею руки закрив отвори рота і носа ОСОБА_10 на декілька хвилин, тим самим позбавивши дитину можливості дихати, що призвело до смерті малолітнього. 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 13 квітня 2021 року вирок Деснянського районного суду м. Києва від 15 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 залишено без зміни. 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIIIвід 26 листопада 2015 року зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 5 жовтня 2014 року по 13 квітня 2021 року з розрахунку один день  попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням положень ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIIIвід 26 листопада 2015 року при зарахуванні останньому судом у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 5 жовтня 2014 року по 13 квітня 2021 року з розрахунку один день  попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора та просив її задовольнити, та змінити ухвалу апеляційного суду. 
Захисник ОСОБА_6 не заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду  апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з приписами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 – 414 КПК.
За вимогами ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;                          2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочину, кваліфікація діяння за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК, вид і розмір призначеного йому покарання у касаційній скарзі прокурора не оспорюється.
Разом з цим, доводи прокурора про те, що апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при зарахуванні ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення, є обґрунтованими.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
За загальним правилом закон про кримінальну відповідальність має пряму дію                у часі. Це означає, що закон поширює свою дію на ті кримінально-правові відносини, які виникли після набрання ним чинності (тобто на момент їх виникнення відповідний закон про кримінальну відповідальність уже набрав чинності і ще не втратив її).
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Згідно з частинами 2, 4 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Так, на час вчинення ОСОБА_8 злочину, за який його засуджено, ч. 5 ст. 72 КК діяла у редакції Закону № 270-VI від 15 квітня 2008 року, за приписами якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у  разі  засудження  до  позбавлення  волі  день  за  день  або за правилами,  передбаченими  у  частині  першій  цієї  статті.
24 грудня 2015 року набрав чинності Закон № 838-VIII від 26 листопада                2015 року, згідно з яким зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводилось                  з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, яким ч. 5 ст. 72 КК викладено в новій редакції та встановлено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 року є законом про кримінальну відповідальність, що іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК порівняно з Законом № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, а тому такий закон не може мати зворотної дії у часі.
Відповідно до правового висновку, що викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17 (провадження                 № 13-31кс18), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після                       21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає             ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.
Так, правила зарахування строку попереднього ув`язнення встановлені у ст. 72 КК. 
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
При цьому, в розумінні ч. 5 ст. 72 КК у редакції від 26 листопада 2015 року у строк попереднього ув`язнення включається такі строки, а саме: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі                      у судовому розгляді кримінального провадження.
Таким чином, буквальний зміст абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК у редакції від 26 листопада 2015 року вказує на те, що ця норма визначає правила зарахування у строк покарання строку саме попереднього ув`язнення, а не будь-якого періоду перебування особи в установах попереднього ув`язнення.
Вказівка в пункті «ґ» ч. 5 ст. 72 КК у редакції від 26 листопада 2015 року на те, що              у строк попереднього ув`язнення включається строк «перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження», стосується випадків, коли особа, яка відбуває покарання, до якого вона була засуджена                       в іншому кримінальному провадженні, залишається в установі попереднього ув`язнення або тимчасово переводиться до неї з метою участі в слідчих діях або судовому розгляді нового кримінального провадження, що прирівнюється до попереднього ув`язнення в межах цього нового кримінального провадження до набрання вироком законної сили.
При цьому, положення вказаного пункту не поширюються на час перебування особи в установі попереднього ув`язнення після набрання вироком законної сили,  у тому числі у зв`язку з участю в касаційному розгляді відповідного кримінального провадження, у судових засіданнях щодо розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, щодо роз`яснення судового рішення чи виправлення в ньому описки, а також щодо вирішення інших питань, що виникають на стадії виконання вироку, адже після набрання вироком законної сили ув`язнення вже не є попереднім.
Протилежне тлумачення суперечило би самій суті поняття «попереднє ув`язнення».
Таким чином, відповідно до усталеної практики Верховного Суду у випадку скасування касаційним судом вироку суду першої інстанції та/або вироку чи ухвали суду апеляційної інстанції щодо злочину, який вчинено до 20 червня 2017 року включно, період перебування особи в місцях позбавлення волі чи в установах попереднього ув`язнення (для участі в цьому кримінальному провадженні):
- з дня набрання вироком суду першої чи апеляційної інстанції законної сили і до дня ухвалення відповідної постанови касаційним судом вважається періодом відбування покарання на підставі вироку суду, що набрав законної сили, і не                          є попереднім ув`язненням, а тому положення ч. 5 ст. 72 КК у редакції від                            26 листопада 2015 року не підлягають застосуванню до цього періоду;
- з дня скасування судом касаційної інстанції вироку місцевого суду та/або вироку чи ухвали суду апеляційної інстанції і до дня набрання вироком законної сили за результатами нового розгляду в суді першої та/або апеляційної інстанцій підлягає зарахуванню у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції від 26 листопада 2015 року.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, вирок Деснянського районного суду м. Києва від 5 січня 2015 року щодо ОСОБА_8 набрав законної сили                   28 жовтня 2015 року, тобто з дня постановлення ухвали Апеляційного суду                           м. Києва, які в подальшому було скасовано ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23 червня 2016 року. Після чого, Деснянський районний суд м. Києва 15 грудня 2017 року постановив новий вирок щодо ОСОБА_8 , який ухвалою Київського апеляційного суду від                        13 квітня 2021 року було залишено без зміни, разом з цим апеляційним судом було застосовано положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції від 26 листопада 2015 року та зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення             з 5 жовтня 2014 року по 13 квітня 2021 року з розрахунку один день  попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Однак суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК                 у редакції від 26 листопада 2015 року до періоду з 29 жовтня 2015 року до                         22 червня 2016 року, коли ОСОБА_8 був позбавлений волі на підставі вироку, який набрав законної сили, що не є попереднім ув`язненням.
Таким чином, з урахуванням наведеного, ОСОБА_8 необхідно було зарахувати на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції від 26 листопада 2015 року у строк покарання такі періоди попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі:
- з 5 жовтня 2014 року, тобто з моменту фактичного затримання, до 28 жовтня  2015 року, тобто до дня набрання законної сили вироком Деснянського районного суду м. Києва від 5 січня 2015 року;
- з 23 червня 2016 року, тобто з дня скасування Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ вироку місцевого суду та ухвали суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_8 , до 13 квітня 2021 року, тобто до дня набрання законної сили вироком Деснянського районного суду м. Києва від 15 грудня 2017 року.
За таких обставин, застосувавши щодо ОСОБА_8 положення ч. 5 ст. 72 КК                    у редакції від 26 листопада 2015 року до періоду з 29 жовтня 2015 року до                          22 червня 2016 року, суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.   
Допущені апеляційним судом порушення, на яких наголошував у своїй касаційній скарзі прокурор, можливо усунути в касаційному порядку шляхом зміни ухвали на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК, оскільки внесення відповідних змін не призведе до погіршення правового становища засудженого враховуючи, що ОСОБА_8 вже повністю відбув призначене йому за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК покарання.
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню,                          а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_8 – зміні. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 13 квітня 2021 року змінити. Зарахувати на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції від 26.11.2015 року у строк покарання такі періоди попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі: з 05.10.2014 року по 28.10.2015 року та з 23.06.2016 року по 13.04.2021 року.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                                    ОСОБА_3