П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

22 лютого 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/11469/20	
Головуючий в 1 інстанції: Аракелян М.М.
          Дата і місце ухвалення 10.11.2021р., м. Одеса
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого – судді :  Бойка А.В.,
                          суддів:  Федусика А.Г.,
                                        Шевчук  О.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2021 року по справі №420/11469/20 за позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2020р. ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив: 
- визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України від 02 грудня 2016 року №625-16 про втрату статусу біженця громадянином Афганістану ОСОБА_1 ;
- зобов`язати Державну міграційну службу України поновити громадянину Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 статус біженця;
- зобов`язати Державну міграційну службу України видати громадянину Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 посвідчення біженця та проїзний документ.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2021 року позов задоволено. 
Не погоджуючись із вказаним рішенням, Державна міграційна служба України подала апеляційну скаргу, обґрунтовану посиланням на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги, апелянт зазначив, що підставою для позбавлення позивача статусу біженця, стала інформація прикордонної служби про відвідування позивачем у липні 2014 року країни громадянського походження. Вважає, що наведені позивачем причини виїзду до Афганістану є надуманими, оскільки непідтверджені жодними доказами. Зауважив, що видане позивачу посвідчення для виїзду за кордон не містить відміток про перетин кордону з ОСОБА_2 , що свідчить про можливе використання останнім національного паспорту. Стверджує, що запис у посвідченні біженця про продовження терміну його дії  до 2023 року містить ознаки підробки, оскільки міграційні органи не продовжували позивачу термін дії такого посвідчення.
У зв`язку з викладеним, в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нового про задоволення позову.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 зазначив, що суд першої інстанції вірно встановив усі обставини справи та надав їм належну правову оцінку, у зв`язку з чим просив залишити судове рішення без змін.
Справа призначена до розгляду у порядку письмового провадження у відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що у листопаді 2013 року громадянин Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 отримав статус біженця, як особа, яка має обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками належності до певної соціальної групи (абз. 2 ст. 1 Закону України "Про біженців").
У жовтні 2020 року позивач отримав повідомлення Головного управління ДМС України в Одеській області від 12 січня 2017 року, зі змісту якого дізнався про позбавлення статусу біженця на підставі рішення Державної міграційної служби України від 02 грудня 2016 року №625-16 .
Законність вказаного вище рішення є предметом спору у даній справі.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що рішення міграційного органу про позбавлення позивача статусу біженця із формальних причин не відповідає меті, на виконання та досягнення якої йому був наданий такий статус у 2013 році, є непропорційним та незбалансованим, наслідки якого є неспівмірними із виявленими фактами, що спричинили його прийняття.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Згідно пункту 1 частини першої статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" (далі – Закон №3671-VI) біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
Частиною першою статті 11 Закону №3671-VI передбачено, що підставами втрати статусу біженця та додаткового захисту, зокрема є добровільне повернення до країни, яку вона залишила чи за межами якої перебувала внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань.
Частина десята статті 11 Закону №3671-VI визначає, що рішення про втрату або позбавлення статусу біженця або додаткового захисту чи скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за поданням уповноважених посадових осіб центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом місяця з дня отримання подання та його особової справи. Строк прийняття рішення може бути продовжено керівником центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, але не більш як до трьох місяців.
Відповідно до частин одинадцятої та дванадцятої статті 11 Закону №3671-VI центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, може вимагати додаткової інформації від уповноваженої посадової особи, яка внесла подання.
У разі виникнення сумнівів щодо достовірності інформації, викладеної у поданні, потреби в установленні справжності і дійсності документів центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, має право звертатися з відповідними запитами до Міністерства закордонних справ України, Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об`єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжніх фактів щодо особи, стосовно якої вирішується питання про втрату або позбавлення статусу біженця або додаткового захисту чи скасування рішення про визнання особи біженцем чи особою, яка потребує додаткового захисту.
Частина чотирнадцята статті 11 Закону №3671-VI визначає, що подання щодо втрати та позбавлення статусу біженця або додаткового захисту чи скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, документи, отримані або підготовлені під час розгляду подання, додаються до особової справи біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.
Як встановлено в частині одинадцятій статті 11 Закону №3671-VI на основі всебічного вивчення і оцінки документів та матеріалів центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про втрату або позбавлення статусу біженця або додаткового захисту, а також про скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відсутність підстав для втрати чи позбавлення статусу біженця або додаткового захисту чи скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Відповідно до частини шістнадцятої статті 11 Закону №3671-VI центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, надсилає особі, стосовно якої прийнято рішення про втрату або позбавлення її статусу біженця чи додаткового захисту або скасовано рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або видає їй письмове повідомлення із зазначенням причин такого рішення і роз`ясненням порядку його оскарження. Посвідчення біженця або посвідчення особи, яка потребує додаткового захисту, та їх проїзні документи для виїзду за кордон вилучаються або визнаються недійсними.
Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що підставою для визнання позивача особою, який втратив статус біженця в Україні визначено його виїзд до країни громадянства, що, на думку відповідача, свідчить про відсутність обставин, на підставі яких особу було визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Разом з тим, з проведених позивачем співбесід вбачається, що причиною його виїзду до Афганістану в липні 2014 році стала хвороба та смерть його матері.
Керівництво УВКБ ООН із процедур та критеріїв визначення статусу біженців згідно з Конвенції 1951 року і Протоколу 1967 року, що стосується статусу біженця (пункт 125) визначає наступне: "…такі випадки слід розглядати з урахуванням особистих якостей біженця.  Відвідування літніх або хворих батьків матиме інші наслідки для відносин біженця  з країною свого колишнього звичайного місця проживання, ніж регулярні візити в цю країну, що здійснюються для проведення відпусток або в цілях встановлення ділових".
Пунктом 134 зазначеного Керівництва встановлено "....тимчасовий візит біженця в свою колишню країну не з національним паспортом, а наприклад, з проїзним документом, виданим країною проживання не означає "поселення" і не тягне за собою втрату статусу біженця ...".
А тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що зважаючи на винятковість обставин, за яких позивачем був здійснений візит у країну походження, одноразова поїздка позивача у липні 2014 року до Афганістану не може бути розцінена, як добровільне повернення до країни, яку позивач залишив внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань та, як наслідок, втрату особою статусу біженця.
При цьому, проживання позивача протягом десяти днів в країні громадянського походження не може бути визнано довготривалим проживанням, відповідно добровільне повернення та знаходження протягом вказаного вище строку не може свідчити про намір позивача проживати в країні громадянського походження, а тому тимчасовий візит до країни походження у зв`язку з хворобою та смертю матері позивача не є підставою для втрати статусу біженця, а також не підтверджує, що обставини, на підставі яких позивача було визнано біженцем, більше не існують.
Згідно з ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Разом з тим, відповідачем не надано доказів, які б свідчили, що протягом 2014-2017 років позивач намагався отримати захист в країні походження в розумінні статті 11 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" або добровільно проживав там.
З приводу доводів міграційного органу, про можливе використання позивачем при перетині кордону з Афганістаном громадянського паспорту, надуманість причин виїзду, підробки запису про продовження терміну дії посвідчення біженця, судова колегія зазначає, що останні є лише припущеннями міграційного органу, які не підтверджені жодними доказами, а отже не можуть слугувати підставою для скасування рішення про визнання позивача біженцем, за п.3 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
Системний аналіз наведених вище обставин, а також дій міграційного органу, дає підстави для висновку, що оцінка повідомленої відповідачу інформації щодо можливого виїзду іноземця до Афганістану проведена контролюючим органом поверхнево, а його висновки ґрунтується виключно на припущення, за відсутності жодних доказів.
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997 року ратифіковано Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Перший протокол та протоколи №2,4,7, 11 до Конвенції, а Законами України №1484-ІІ від 22.02.2000 року, №318-ІV від 28.11.2002 року, №33435-ІV від 09.02.2006 року ратифіковано протоколи № 6, 12, 13, 14 до Конвенції.
Згідно статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" №3477- ІV від 23.02.2006 року суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
В свою чергу, відповідно до ст.6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до ст.8 Конвенції кожен має право на повагу до приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Згідно ст.13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово нагадував, що будь-яке втручання у право особи має бути: 1) здійснено згідно з законом; 2) переслідувати легітимну мету або цілі; 3) бути необхідним у демократичному суспільстві (тобто пропорційним цілям, які мали бути досягнуті та виправданим).
Стаття 8 Конвенції зобов`язує державу поважати, зокрема, приватне життя. Відтак, носії державної влади мають враховувати ці зобов`язання, приймаючи рішення про якійсь захід, котрий може впливати на один з інтересів, захищених статтею 8. При цьому таке рішення має справедливо урівноважувати зазначені права громадян та інші відповідні інтереси.
Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) зазначає, що кожне виправдане втручання має спиратися на закон. Відповідно до судової практики Європейського суду це означає не лише наявність підстав для втручання в національному законодавстві, але й додержання таким законодавством певних вимог. Зокрема, воно має бути доступним для тих, кого зачіпає, наслідки його застосування мають бути передбачуваними і таке законодавство повинно відповідати принципові верховенства права.
У справі «Мелоун проти Сполученого Королівства» Європейський суд зазначив, що вимога передбачуваності означає, що закон має бути достатньо чітким у своїх положеннях, щоб громадяни усвідомлювали обставини і умови, за яких органи влади, уповноважені застосовувати втручання в право на повагу до приватного життя.
Суд завжди дотримувався думки, що словосполучення «згідно з законом» не просто відсилає до національного законодавства, а й пов`язане з вимогою якості "закону", тобто вимогою дотримання принципу верховенства права, про що прямо йдеться у преамбулі Конвенції. Отже, цей вислів означає, - і це випливає з предмета і мети статті 8, - що в національному законодавстві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання державних органів у права, гарантовані пунктом 1.
Крім того, ЄСПЛ зазначає, що втручання має бути не лише здійснене згідно з законом, але й вважатися необхідним у демократичному суспільстві. Поняття необхідності передбачає, що для такого втручання є нагальна суспільна потреба і що втручання пропорційне законній меті його здійснення (рішення у справі Кемпбелл проти Сполученого Королівства» від 25.03.1992 року, п.44).
Суд повинен перевірити, чи було втручання виправданим та необхідним у демократичному суспільстві, та, зокрема, чи було воно пропорційним, і чи були причини, надані національними органами влади на його виправдання, важливими та достатніми.
З урахуванням вищенаведених положень Конвенції та правових позицій ЄСПЛ колегія суддів зазначає, що втручання відповідача у приватне життя позивача не відповідало закону, воно жодним чином не було виправданим та необхідним у суспільстві та не було пропорційним законній меті його здійснення, тобто необхідний баланс між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, не був дотриманий.
Так, скасовуючи рішення про визнання позивача біженцем, відповідачем не враховано, що з моменту отримання такого статусу пройшов тривалий проміжок часу.
Хоча Закон України «Про імміграцію» не визначає строків, протягом яких може бути скасовано рішення про надання статусу біженці, колегія суддів, з огляду на принцип верховенства права, вважає, що прийняття такого рішення через 3 роки після надання статусу біженця вочевидь не може вважатися виправданим та необхідним, отже воно не відповідає справедливому балансу між цілями, яких домагався досягнути суб`єкт владних повноважень та несприятливими наслідками для прав, свобод і інтересів позивача, які настали внаслідок прийняття цього рішення.
Крім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що в період проживання ОСОБА_1 в Україні у нього народилася донька ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка є громадянкою України, що свідчить про набуття позивачем стійких правових, культурних та соціальних зв`язків. 
Зазначені вище обставини свідчать, що позивач протягом легітимного строку перебування на території України очікував, що в цій державі його права та інтереси будуть захищені нарівні з іншими громадянами України.
За наведених вище обставин, судова колегія вважає, що суд першої інстанції приймаючи судове рішення у справі надав належну правову оцінку встановленим обставинам справи, у зв`язку з чим дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позову.
Доводи апеляційної скарги правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги Державної міграційної служби України та скасування рішення суду першої інстанції колегія суддів не вбачає.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 308, 311, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд апеляційної інстанції

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2021 року – без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач:                                                                        А.В. Бойко

Суддя:                                                                                          А.Г. Федусик

Суддя:                                                                                         О.А. Шевчук