ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"17" січня 2022 р.                                                    Справа №914/3153/21
Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:
головуючого судді                                                                      Кордюк Г.Т.
суддів                                                                                          Скрипчук О.С.
                                                                                          Кравчук Н.М.
при секретарі судових засідань Матіїшин Х.В.,

розглянувши апеляційну скаргу Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за №63-02/6352 від 22.11.2021 (вх. № 01-05/3935/21 від 24.11.2021)
на ухвалу Господарського суду Львівської області від 04.11.2021 
за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «Трейдербуд» 
про забезпечення позову
у справі №914/3153/21
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Трейдербуд»
до відповідача Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним та скасування рішення

за участю представників від:
позивача: Кирилюк Т.А.,
відповідача: Оленюк С.Л.,
ВСТАНОВИВ:
Товариством з обмеженою відповідальністю «Трейдербуд» подано позовну заяву до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/63-р/к від 23.09.2021 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу». 
Після пред`явлення зазначеного позову 04.11.2021 Товариством з обмеженою відповідальністю «Трейдербуд» подано заяву про забезпечення позову, у якій просить суд: заборонити Західному міжобласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України відображати у зведених відомостях рішень органів АМК інформацію, внесену на підставі рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/63-р/к від 23.09.2021 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», про визнання вчинення ТОВ «Трейдербуд» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, що стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу до набрання законної сили рішенням, ухваленим за результатами розгляду даної справи судом.
Ухвалою Господарського суду Львівської області від 04.11.2021 вищезазначену заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Трейдербуд» про забезпечення позову у справі № 914/3153/21 задоволено повністю. Вжито заходів до забезпечення позову у справі №914/3153/21 шляхом заборони Західному міжобласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України відображати у зведених відомостях рішень органів АМК інформацію, внесену на підставі рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/63-р/к від 23.09.2021 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», про визнання вчинення ТОВ «Трейдербуд» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, що стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу до набрання законної сили рішенням, ухваленим за результатами розгляду даної справи судом.
Вказана ухвала мотивована тим, що обрані заявником заходи забезпечення позову є адекватними і пов`язаними з предметом спору, оскільки заборона Західному міжобласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України відображати у зведених відомостях рішень органів АМК інформацію, внесену на підставі рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/63-р/к від 23.09.2021 про визнання вчинення ТОВ «Трейдербуд» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, що стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу до набрання законної сили рішенням, дозволить уникнути можливих негативних наслідків для заявника у вигляді неможливості брати участь в публічних закупівлях на період розгляду даної справи.
Не погодившись з вказаною ухвалою суду першої інстанції, відповідач звернувся до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Господарського суду Львівської області від 04.11.2021 про вжиття заходів забезпечення позову у  справі № 914/3153/21 та прийняти нове рішення про відмову вжиття заходів забезпечення позову.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що:
1)суд першої інстанції не врахував, що заходи забезпечення позову, які просить вжити заявник, не стосуються відповідача у даній справі, оскільки зведені відомості щодо спотворення результатів торгів відображаються Антимонопольним комітетом України, який не є відповідачем у даній справі, а не його територіальним відділенням, яке і є відповідачем;
2)дійшовши до висновку про наявність правових підстав для забезпечення позову, місцевий господарський суд не врахував, що за своїми правовими наслідками спірні заходи забезпечення позову, тотожні задоволенню позовних вимог, що не допускається ч. 11 ст. 137 ГПК України.
Позивач не скористався правом, наданим ст. 263 ГПК України, відзиву на апеляційну скаргу не подав.
Згідно з ст. 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи і заперечення, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судом першої інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції скасуванню, з огляду на наступне.
Предметом апеляційного оскарження є ухвала місцевого господарського суду про задоволення заяви позивача щодо вжиття заходів забезпечення позову, а предметом апеляційного перегляду - наявність/відсутність підстав для вжиття заходів забезпечення позову.
Статтею 136 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Забезпечення позову є засобом, спрямованим на запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи. Воно полягає у вжитті заходів, за допомогою яких у подальшому гарантується виконання судового рішення або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
Забезпечення позову - це надання позивачем тимчасової правової охорони його прав та інтересів, за захистом яких він звернувся до суду, до вирішення спору судом та набрання рішенням суду законної сили. Заходи забезпечення позову є втручанням суду у спірні правовідносини до їх вирішення, тому вони повинні застосовуватися судом з підстав та в порядку, прямо передбаченому законом.
Заходи до забезпечення позову можуть вживатися лише за умов, визначених статтею 136 Господарського процесуального кодексу, а саме:
-якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду;
-якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективного виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.
При вирішенні питання про вжиття заходів забезпечення позову господарський суд має оцінити обґрунтованість доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням таких умов:
(1)розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;
(2)забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;
(3)наявності зв`язку між заявленим заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги,
(4)імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду, імовірності ускладнення чи непоновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, у разі невжиття таких заходів;
(5)запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається.
Заходи до забезпечення позову повинні бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Оскільки ТОВ «Трейдбуд» звернулось до суду з позовними вимогами немайнового характеру, то в даному випадку має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
При цьому в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.08.2018 у справі №910/1040/18, яка в силу ч. 4 ст. 236 ГПК України враховується судом апеляційної інстанції.
У даній справі позивач звернувся до суду з даним позовом з метою визнання недійсним та скасування рішення відповідача, яким позивача притягнуто до відповідальності за антиконкурентні узгоджені дії суб`єктів господарювання, що стосуються спотворення результатів торгів.
Вирішуючи питання про вжиття заходів забезпечення позову в даній справі, суд першої інстанції врахував обґрунтоване припущення позивача, що вжиті заходи забезпечення позову дозволять уникнути можливих негативних наслідків для заявника у вигляді неможливості брати участь в публічних закупівлях на період розгляду даної справи.
Апеляційний господарський суд не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Рішенням Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/63-р/к від 23.09.2021 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», оскарження якого є предметом позову, визнано вчинення ТОВ «Трейдербуд» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, що стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу.
Відповідно до частини четвертої статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» з метою захисту суспільних інтересів чи відвернення негативних або непоправних наслідків для суб`єктів господарювання органи Антимонопольного комітету України приймають рішення про визнання рішення, прийнятого відповідно до частини першої цієї статті, частини першої статті 30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», таким, дія якого не зупиняється у зв`язку з: порушенням господарським судом провадження у справі про визнання його недійсним; переглядом відповідного рішення (постанови) господарського суду. Рішення органу Антимонопольного комітету України, передбачене цією частиною, може бути прийняте за заявою осіб, які беруть участь у справі, чи з власної ініціативи органів Антимонопольного комітету України. Таке рішення може прийматись як перед поданням відповідної заяви до господарського суду, так і після подання такої заяви, якщо господарським судом не зупинено дію рішення органу Антимонопольного комітету України, що оскаржується;
Згідно з ч. 3-5 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» прийняття господарським судом до розгляду заяви про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України не зупиняє його виконання, крім випадків, передбачених частиною четвертою 4 цієї статті. Порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, прийнятого: згідно з частиною першою статті 48 цього Закону, частиною першою 30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»; за результатами перевірки відповідно до частини п`ятої статті 57 цього Закону; за результатами перегляду відповідно до частини третьої статті 58 цього Закону, а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду зупиняє виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду, якщо органом Антимонопольного комітету України відповідно до частини третьої статті 48 цього Закону чи господарським судом не визначено інше. Незалежно від положень частини четвертої цієї статті, у разі наявності достатніх підстав, господарський суд може зупинити дію рішення органу Антимонопольного комітету України.
Статтею 17 Закону України «Про державні закупівлі» передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).
Таким чином, внаслідок  оскаржуваного рішення відповідача позивач позбавлений права на участь у процедурах державних закупівель.
Вжиті судом першої інстанції заходи забезпечення позову фактично зводяться до заборони вчинення дій, які за своєю суттю зупиняють дію рішення відповідача, яке є предметом оскарження в даній справі.
Натомість частина п`ята статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є спеціальною нормою, яка застосовується до правових відносин, що регулюються цим Законом, і згідно з якою дія рішення органу Антимонопольного комітету України може бути зупинена господарським судом лише за наявності достатніх підстав.
Право суду зупинити дію оскаржуваного рішення органу Антимонопольного комітету України за заявою, поданою суду відповідно до частини п`ятої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», не може розглядатися як підстава для забезпечення позову.
При вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу. Заходи до забезпечення позову повинні бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть    настати     в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник.
При цьому обґрунтування необхідності забезпечення позову покладається саме на позивача та полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову. Забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення його законних вимог.
Відповідно до антиконкурентного законодавства рішення органів Антимонопольного комітету України приймаються з метою припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема - антиконкурентної змови під час торгів, а згідно з приписом частини одинадцятої статті 137 ГПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 01.04.2020 у справі №912/2156/19, від 22.08.2019 у справі №916/492/19 та від  14.11.2019  у справі №914/938/19.
Водночас відповідно до антиконкурентного законодавства рішення органів Антимонопольного комітету України приймаються з метою припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема - антиконкурентної змови під час торгів.
Натомість забезпечення позову у такий спосіб призводить до продовження позивачем діяльності на противагу рішенню, згідно з яким така діяльність визнана протиправною (здійснення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів).
Фактично, зупинивши дію рішення, суд першої інстанції не навів обставин, які свідчили б про ймовірність ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту порушених прав позивача, за захистом яких він має намір звернутися до суду в разі задоволення такого позову та обставин, які б підтверджували, що невжиття відповідних заходів забезпечення позову ускладнить або зробить неможливим виконання рішення суду по суті спору.
За таких обставин необґрунтованими є висновки суду першої інстанції про взаємо`звязок заходів забезпечення позову з предметом спору, а тому правильними є доводи апелянта в цій частині.
При цьому обґрунтованими є твердження апелянта про те, що вжиті заходи забезпечення позову не стосуються відповідача у даній справі, оскільки у зведених відомостях щодо спотворення результатів торгів відображається інформація Антимонопольним комітетом України, який не є відповідачем у даній справі, а не його територіальним відділенням, яке і є відповідачем. Ці обставини підтверджуються відомостями, які розміщенні на веб-сайті Антимонопольного комітету України за посиланням https://amcu.gov.ua/napryami/oskarzhennya-publichnih-zakupivel/zvedeni-vidomosti-shchodo-spotvorennya-rezultativ-torgiv , розруківки з яких також долучені до апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції враховує ці обставини, оскільки такі є загальнодоступними, а тому в силу ч. 3 ст. 75 ГПК України не підлягають доказуванню.
За таких обставин заходи забезпечення позову, які вжиті оскаржуваною ухвалою не відповідають вимогам процесуального закону, а тому обґрунтованими доводи апелянта про наявність правових підстав для скасування оскаржуваної ухвали суду першої інстанції.
Оцінюючи відповідність вжитих заходів забезпечення позову позовним вимогам, апеляційний господарський суд вважає їх неадекватними, оскільки  суду заборонено вживати заходи забезпечення позову, які тотожні позовним вимогам. 
Відповідно до статті 277 ГПК України (в редакції Закону №132-IX від 20.09.2019) підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Доводи апеляційної скарги спростовують встановлені місцевим господарським судом обставини по справі та його висновки, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції – скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні заяви позивача про вжиття заходів забезпечення позову.
Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. 
Відповідно до ч. 1-3 статті 86 ГПК України (в редакції Закону №132-IX від 20.09.2019), суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Враховуючи задоволення апеляційної скарги, апеляційний господарський суд дійшов до висновку про необхідність відшкодування позивачем судового збору за подання апеляційної скарги на користь відповідача.
Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 277, 281-284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за №63-02/6352 від 22.11.2021 (вх. № 01-05/3935/21 від 24.11.2021) – задоволити.
Ухвалу Господарського суду Львівської області від 04.11.2021 у справі №914/3153/21 – скасувати.
Відмовити в задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Трейдербуд» про забезпечення позову.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Трейдербуд» (вул.Незалежності, 40-Б/1, м. Косів, Івано-Франківська область, 78601, код ЄДРПОУ - 38132727) на користь Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул. Коперника, 4, м. Львів, 79000, код ЄДРПОУ - 20812013) судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 2270,00 грн.
Місцевому господарському суду видати наказ у порядку ст. 327 ГПК України.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття.
Порядок та строки оскарження встановлені ст.ст. 288, 289 ГПК України.

Головуючий суддя                                                   Кордюк Г.Т.

Суддя                                                                       Скрипчук О.С.

Суддя                                                                       Кравчук Н.М.

Повний текст постанови складено 25.01.2022.