Постанова                                              
Іменем України
 
26 січня 2022 року 
м. Київ
справа № 522/9302/18
провадження № 61-15227св21
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Фаловської І. М. (суддя-доповідач),
суддів: Карпенко С. О., Мартєва С. Ю., Сердюка В. В., Стрільчука В. А.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Управління розвитку споживчого ринку та захист прав споживачів Одеської міської ради,
третя особа - виконавчий комітет Одеської міської ради, 
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу  ОСОБА_1 на постанову Одеського апеляційного суду               від 29 липня 2021 року в складі колегії суддів: Цюри Т. В., Гірняк Л. А., Сегеди С. М.,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У травні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до Управління розвитку споживчого ринку та захист прав споживачів Одеської міської ради, третя особа - виконавчий комітет Одеської міської ради, про  визнання дій неправомірними, відшкодування майнової та моральної шкоди.
Позовна заява мотивована тим, що 13 березня 2015 року провідними спеціалістами Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради демонтовано об`єкт (тимчасову споруду), який належав фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 (далі -                  ФОП ОСОБА_1 ), розташований на АДРЕСА_1 .           У акті виконаних робіт по демонтажу об`єкта дрібнороздрібної торгової мережі (тимчасової споруди, елемента вуличної торгівлі) від 13 березня 2015 року зазначено, що демонтований об`єкт евакуйовано на штрафмайданчик, розташований на вулиці Аеропортофська, 23, у місті Одесі .
Однак, позивач вказує, що тимчасову споруду не демонтовано, а ліквідовано, оскільки матеріали споруди стали непридатними для подальшого використання. 
Також позивач зазначає, що відповідач не направляв їй приписів про демонтаж тимчасової споруди. 
Про те, що виконавчий комітет Одеської міської ради прийняв рішення «Про демонтаж тимчасових споруд» від 31 липня 2014 року № 160, на підставі якого проведено знесення, позивач дізналася з сайту Одеської міської ради.
Крім того, 23 лютого 2015 року позивач звернулася до Управління розвитку споживчого ринку та захист прав споживачів Одеської міської ради з листом,   у якому просила надати висновок щодо подальшої експлуатації стаціонарної тимчасової споруди площею 44,50 кв. м, розташованої на АДРЕСА_1 . Однак, 19 березня 2015  отримала відповідь про те, що тимчасова споруда підлягає демонтажу. При цьому відповідь на звернення відповідач склав 13 березня 2015 року, тобто у день проведення знесення. 
Таким чином, знесення тимчасової споруди проведено з порушенням Закону України «Про благоустрій населених пунктів», рішення виконавчого комітету Одеської міської ради «Про демонтаж тимчасових споруд» від 31 липня         2014 року № 160, Положення «Про управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради», внаслідок чого фактично відбулося знищення тимчасової споруди, чим заподіяно позивачу майнову та моральну шкоду.
16 березня 2015 року до Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних              осіб-підприємців внесено запис № 25560060005011536 про проведення державної реєстрації припинення підприємницької діяльності                         ФОП ОСОБА_1 .
Ураховуючи викладене, ОСОБА_1 просила задовольнити її позовні вимоги та визнати неправомірними дії Управління розвитку споживчого ринку та захист прав споживачів Одеської міської ради щодо знесення тимчасової споруди, розташованої на АДРЕСА_1 , стягнути з відповідача майнову шкоду у розмірі 180 568 грн та моральну шкоду у розмірі 45 000 грн.   
 
Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій 
Ухвалою Приморського районного суду міста Одеси від 04 червня 2018 року відмовлено у відкритті провадження у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Управління розвитку споживчого ринку та захист прав споживачів Одеської міської ради, третя особа - виконавчий комітет Одеської міської ради, про  визнання дій неправомірними, відшкодування майнової та моральної шкоди.
Судове рішення мотивоване тим, що у спірних правовідносинах відсутні елементи цивільно-правових відносин, які пов`язані з виконанням відповідачем владних управлінських функцій. Отже, має місце             публічно-правовий спір, вимоги про відшкодування майнової та моральної шкоди заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити                 публічно-правовий спір.
Постановою апеляційного суду Одеської області від 14 листопада 2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено, ухвалу Приморського районного суду міста Одеси від 04 червня 2018 року скасовано, направлено справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Апеляційний суд виходив з того, що суд першої інстанцій зробив помилковий висновок, що справа не підлягає розгляду у порядку цивільного судочинства, оскільки зазначений спір виник у зв`язку з відшкодуванням позивачу завданої майнової та моральної шкоди внаслідок фактичної руйнації нерухомого майна.
Крім того, ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду             від 24 квітня 2018 року у справі № 522/18095/15-а, яка набрала законної сили, закрито провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління розвитку споживчого ринку та захист прав споживачів Одеської міської ради, третя особа - виконавчий комітет Одеської міської ради, про  визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити дії, відшкодування майнової та моральної шкоди. Роз`яснено позивачу право звернення з цим позовом в порядку цивільного судочинства. 
Рішенням Приморського районного суду міста Одеси від 19 грудня            2019 року відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні позову.
Рішення суду мотивоване тим, що знесення тимчасової споруди проведено з дотриманням порядку та процедури, передбачених нормами чинного законодавства.
Оскільки знесення тимчасової споруди здійснено відповідно до вимог чинного законодавства, тому відсутні підстави вважати, що позивачу завдано шкоду.
Знесення встановленої позивачем тимчасової споруди без належним чином оформлених дозвільних документів переслідує легітимну мету контролю органами місцевого самоврядування благоустрою населеного пункту.
Постановою Одеського апеляційного суду від 29 липня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Приморського районного суду міста Одеси від 19 грудня 2019 року скасовано. Провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління розвитку споживчого ринку та захист прав споживачів Одеської міської ради, третя особа - виконавчий комітет Одеської міської ради, про  визнання дій протиправними, відшкодування майнової та моральної шкоди - закрито.
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що справа підлягає розгляду у порядку господарського судочинства. Позивач звернулася до суду з позовом про відшкодування майнової та моральної шкоди, яка їй завдана      у процесі здійснення нею господарської діяльності як ФОП. Оскільки позивач визначила відповідачем орган державної влади, який є юридичною особою, та заявила вимогу про відшкодування шкоди і така вимога не об`єднана з вимогою вирішити публічно-правовий спір, тому за суб`єктним критерієм згідно з частиною першою статті 4 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) спір належить до юрисдикції господарського суду.    
Короткий зміст та узагальнені доводи касаційної скарги, позиції інших учасників справи
У поданій до Верховного Суду касаційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову апеляційного суду та направити справу до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
Як на підставу касаційного оскарження заявник посилається: на пункт 1 частини другої статті 389 Цивільного процесуального кодексу України      (далі - ЦПК України) (суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях застосували норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку) та на пункт 2 частини другої статті 389 ЦПК України (якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні).
Касаційна скарга мотивована тим, що справу розглянуто неповноважним складом суду апеляційної інстанції, оскільки постанову апеляційного суду Одеської області від 14 листопада 2018 року та постанову Одеського апеляційного суду від 29 липня 2021 року прийнято апеляційним судом у складі колегій суддів, до яких входили судді Гірняк Л. А. та Цюра Т. В., що є обов`язковою підставою для скасування постанови апеляційного суду згідно з пунктом 1 частини першої статті 411 ЦПК України.
Крім того, апеляційний суд не врахував висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постановах: від 17 квітня 2018 року у справі       № 523/9076/16-ц (провадження № 14-61цс18), від 07 листопада 2018 року у справі № 826/18896/16 (провадження № 11-1022апп18), від 20 листопада 2018 року у справі № 911/44/17 (провадження № 12-225гс18), що позовні вимоги фізичної особи, яка подала позов не як підприємець, про відшкодування шкоди юридичною особою підлягають розгляду у порядку цивільного судочинства. Приватноправовим спір може бути й тоді, коли до порушення приватного права чи інтересу призвели управлінські дії суб`єктів владних повноважень та його мають право вирішувати суди за правилами ЦПК України.
Велика Палата Верховного Суду в ухвалі від 16 червня 2021 року у справі     № 573/2336/17 (провадження № 14-104цс21) зазначила, що при вирішенні питання про юрисдикційність конкретного спору, в якому однією із сторін є фізична особа, яка має статус фізичної особи-підприємця, суди повинні враховувати період виникнення спірних правовідносин, час набуття статусу фізичної особи-підприємця, докази на підтвердження обставин щодо набуття та використання спірного майна для здійснення підприємницької діяльності. 
На час звернення до суду із цим позовом ОСОБА_1 не була фізичною особою-підприємцем та звернулася до суду як фізична особа.
Неодноразове закриття провадження у справі з одним і тим же предметом спору, підставами позову, змістом позовних вимог та матеріально-правовим регулюванням з підстав підсудності, непослідовність національних судів створює позивачу перешкоди у доступі до судочинства, у зв`язку з чим порушуються права позивача на захист її прав і свобод судом, як передбачено статтею 55 Конституції України та статтею 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Рух справи у суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 07 жовтня 2021 року поновлено          ОСОБА_1 строк на касаційне оскарження постанови Одеського апеляційного суду від 29 липня 2021 року та продовжено строк для усунення недоліків касаційної скарги.
Ухвалою Верховного Суду від 10 листопада 2021 року відкрито касаційне провадження у вказаній справі та витребувано цивільну справу.
У листопаді 2021 року справа надійшла до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 23 грудня 2021 року справу призначено до судового розгляду.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Суди встановили, що 15 квітня 2005 року проведено державну реєстрацію фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , що підтверджується свідоцтвом про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця серія     ВОО № 102987 (а. с. 84).
У 2010 році Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКО Містобудівельник» на замовлення ФОП ОСОБА_1 виготовило паспорт некапітального пункту дрібнороздрібної торгової мережі, розташованої на АДРЕСА_1 .
01 серпня 2012 року між Управлінням розвитку споживчого ринку та захист прав споживачів Одеської міської ради і ФОП ОСОБА_1 укладено договір на право тимчасового користування місцями для розміщення тимчасової споруди на строк до 31 грудня 2012 року.
07 червня 2013 року між Управлінням розвитку споживчого ринку та захист прав споживачів Одеської міської ради і ФОП ОСОБА_1 укладено договір оренди окремого індивідуального визначеного майна, за умовами якого ФОП ОСОБА_1 прийняла у користування нерухоме майно, а саме тверде покриття площею 67,00 кв. м, розташоване на АДРЕСА_1 , на строк до 31 жовтня 2013 року.
У 2014 році Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради видано паспорт прив?язки (а. с. 87?101).
Рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради «Про демонтаж тимчасових споруд» від 31 липня 2014 року № 160 Управлінню розвитку споживчого ринку та захист прав споживачів Одеської міської ради надано вказівку вжити заходів з демонтажу тимчасових споруд, в тому числі              і тимчасової споруди, розташованої на АДРЕСА_1          (а. с. 48).
Згідно з актом обстеження тимчасової споруди від 27 лютого 2015 року, складеним Управлінням розвитку споживчого ринку та захист прав споживачів Одеської міської ради з демонтажу тимчасових споруд,                 у результаті обстеження встановлено, що тимчасова споруда, розміщена на АДРЕСА_1 , розташована на підставі договору на право тимчасового користування місцями для розміщення тимчасової споруди від 01 серпня 2012 року, строк дії якого до 31 грудня 2012 року       (а. с. 147).
13 березня 2015 року тимчасову споруду, розташовану на АДРЕСА_1 , демонтовано, що підтверджується актом виконаних робіт щодо демонтажу дрібнороздрібної торгової мережі (тимчасової споруди, елемента вуличної торгівлі) від 13 березня 2015 року (а. с. 150).
Згідно з повідомленням про проведення державної реєстрації припинення підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця від 16 березня     2015 року до Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних              осіб-підприємців 16 березня 2015 року внесено запис № 25560060005011536 про проведення державної реєстрації припинення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_1 (а. с. 86).    
У вересні 2015 року ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом до Управління розвитку споживчого ринку та захист прав споживачів Одеської міської ради, третя особа - виконавчий комітет Одеської міської ради, про  визнання дій неправомірними, відшкодування майнової та моральної шкоди (справа № 522/18095/15-а).
Постановою Приморського районного суду міста Одеси від 02 червня      2016 року у справі № 522/18095/15-а відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні адміністративного позову.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 24 квітня 2018 року у справі          № 522/18095/15-а постанову Приморського районного суду міста Одеси     від 02 червня 2016 року скасовано та закрито провадження у справі, оскільки спір підлягає розгляду у порядку цивільного судочинства.
У травні 2018 року ОСОБА_1 у порядку цивільного судочинства  звернулася до суду з позовом до Управління розвитку споживчого ринку та захист прав споживачів Одеської міської ради, третя особа - виконавчий комітет Одеської міської ради, про визнання дій неправомірними, відшкодування майнової та моральної шкоди (справа, яка переглядається).
Ухвалою Приморського районного суду міста Одеси від 04 червня 2018 року у цій справі відмовлено у відкритті провадження у справі, оскільки справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
Постановою апеляційного суду Одеської області від 14 листопада 2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено, ухвалу Приморського районного суду міста Одеси від 04 червня 2018 року скасовано, справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду з підстав того, що справа підлягає розгляду у порядку цивільного судочинства.  
 
Позиція Верховного Суду
Відповідно до частини третьої статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Підстави касаційного оскарження судових рішень визначені у частині другій статті 389 ЦПК України.
Так, частиною другою статті 389 ЦПК України передбачено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у      пунктах 2, 3 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Касаційна скарга підлягає задоволенню.
Згідно з частинами першою та другою статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону постанова апеляційного суду не відповідає.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та закриваючи провадження у справі, суд апеляційної інстанції виходив з того, що підставою звернення ОСОБА_1 до суду із цим позовом є відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої в процесі здійснення нею господарської діяльності як фізичною особою-підприємцем. Оскільки позивач визначила відповідачем орган державної влади, який є юридичною особою, та заявила вимогу про відшкодування шкоди і така вимога не поєднана з вимогою вирішити публічно-правовий спір за суб?єктним критерієм, тому спір підлягає розгляду у порядку господарського судочинства.  
Натомість Верховний Суд не погоджується з такими висновками суду апеляційної інстанції, враховуючи наступне.
Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України, частини першої           статті 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Судова юрисдикція - це компетенція спеціально уповноважених органів судової влади здійснювати правосуддя у формі визначеного законом виду судочинства щодо встановленого кола правовідносин.
Відповідно до частини першої статті 19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.
Отже, критеріями відмежування справ цивільної юрисдикції від інших є,     по-перше, наявність спору щодо захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів у будь-яких правовідносинах, крім випадків, коли такий спір вирішується за правилами іншого судочинства, а, по-друге, спеціальний суб`єктний склад цього спору, в якому однією зі сторін є, як правило, фізична особа.
Згідно з частиною другою статті 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Частиною першою статті 45 ГПК України передбачено, що сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені в статті 4 цього Кодексу.
Випадки, коли справи у спорах, стороною яких є фізична особа, що не є підприємцем, підвідомчі господарському суду, визначені у                        статті 20 ГПК України.
Так у пункті 1 частини першої статті 20 ГПК України зазначено, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема  справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності, крім правочинів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, а також у спорах щодо правочинів, укладених для забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи - підприємці.
Разом з тим, положення пункту 1 частини першої статті 20 ГПК України не зумовлюють належність до господарської юрисдикції справ виключно необхідністю здійснення господарської діяльності всіма учасниками справи, цілком достатнім для їх належності до господарської юрисдикції є те, що сторонами основного зобов`язання мають бути юридичні особи та (або) фізичні особи - підприємці.
Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб?єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їх сукупності. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, у якому розглядається визначена категорія справ.
При вирішенні питання про розмежування компетенції судів щодо розгляду подібних справ визначальним є характер правовідносин, з яких виник спір. Суб?єктний склад спірних правовідносин є формальним критерієм, який має бути оцінений належним судом.
Отже, при визначенні предметної та/або суб`єктної юрисдикції справ суди повинні виходити із прав та/або інтересів, за захистом яких звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, їх змісту та правової природи.
Такого висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах:           від 07 серпня 2019 року у справі № 646/6644/17 (провадження                        № 14-352цс19), від 09 листопада 2021 року у справі № 542/1403/17 (провадження № 14-106цс21), від 23 листопада 2021 року у справі                  № 175/1571/15 (провадження № 14-51цс21), від 23 листопада 2021 року         у справі № 641/5523/19 (провадження № 14-178цс20).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 листопада 2021 року у справі № 641/5523/19 (провадження № 14-178цс20) зазначено, що за змістом частин першої та третьої статті 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність). Діяльність негосподарюючих суб`єктів, спрямована на створення і підтримання необхідних матеріально-технічних умов їх функціонування, що здійснюється за участю або без участі суб`єктів господарювання, є господарчим забезпеченням діяльності негосподарюючих суб`єктів.
При вирішенні питання про те, чи можна вважати правовідносини та відповідний спір господарськими, слід керуватися ознаками, наведеними у статті 3 ГК України. Господарський спір належить до юрисдикції господарського суду, зокрема, за таких умов: участь у спорі суб`єкта господарювання; наявність між сторонами, по-перше, господарських відносин, урегульованих ЦК України, ГК України, іншими актами господарського й цивільного законодавства, і, по-друге, спору про право, що виникає з відповідних відносин; наявність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення спору господарським судом.
ОСОБА_1 звернулася до суду із цим позовом не як підприємець, а як фізична особа про відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої відповідачем внаслідок ліквідації тимчасової споруди у спосіб, коли тимчасова споруда стала непридатна до використання.
У матеріалах справи наявні докази, того, що 16 березня 2015 року, тобто до звернення позивача до суду із позовом, до Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців внесено запис                                     № 25560060005011536 про проведення державної реєстрації припинення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_1 . 
Договір на використання тимчасової споруди закінчився у 2013 році і новий договір між сторонами не укладався, отже господарська діяльність позивача була неможлива. 
Таким чином, позовні вимоги ОСОБА_1 згідно з частиною першою статті 15, частиною другою статті 20 ЦПК України, пунктом 1 частини першої статті 20 ГПК України підлягають розгляду за правилами цивільного судочинства.
Крім того, слід зазначити, що з 15 грудня 2017 року, що є датою набрання чинності ГПК України у редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року         № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», господарські суди мають юрисдикцію щодо розгляду за пунктом 1 частини 1 статті 20 ГПК України у вказаній редакції спорів, в яких стороною є фізична особа, яка на дату подання позову втратила статус суб?єкта підприємницької діяльності, якщо ці спори пов?язані, зокрема, з підприємницькою діяльністю, яку раніше здійснювала зазначена фізична особа, зареєстрована підприємцем (постанова Великої Палати Верховного Суду від 5 червня 2018 року у справі № 338/180/17 (провадження                   № 14-144цс18), постанова Великої Палати Верховного Суду від 04 вересня 2019 року у справі № 640/16902/18 (провадження № 14-358цс19).
У постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 337/3833/16-ц (провадження № 14-428цс19) Велика Палата Верховного Суду виснувала, що фізична особа, яка мала статус суб?єкта підприємницької діяльності, але на дату подання позову втратила його, до 15 грудня 2017 року не могла бути стороною у господарському процесі, якщо для цього не було визначених підстав. З часу державної реєстрації припинення підприємницької діяльності фізичної особи спори за її участю, зокрема пов?язані з підприємницькою діяльністю, що здійснювалася нею раніше, слід було розглядати за правилами цивільного судочинства, за винятком випадків, коли провадження у відповідних справах були відкриті у господарському суді до настання таких обставин. Крім того, у разі припинення провадження у господарській справі на підставі пункту 6 частини першої статті 80 ГПК України у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року, спори за участю фізичної особи, яка припинила підприємницьку діяльність, мали розглядатися за правилами цивільного судочинства.  
Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_1 втратила статус підприємця 16 березня 2015 року, про що вона зазначала у позовній заяві, з якою вперше звернулася до адміністративного суду у вересні       2015 року.
Як за предметним, так і за суб?єктним критерієм, а також враховуючи припинення позивачем підприємницької діяльності до дня першого звернення до суду з позовом, спір належить розглядати за правилами цивільного судочинства.
Отже, апеляційний суд дійшов помилкового висновку про те, що спір підлягає розгляду за правилами господарського судочинства у зв`язку з чим закрив провадження у справі на підставі пункту 1 частини першої            статті 255 ЦПК України.
Посилання апеляційного суду на постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 березня 2018 року у справі № 461/1930/16-ц (провадження                   № 14-60цс18), від 27 лютого 2019 року у справі № 405/4179/18 (провадження № 14-44цс19), від 05 червня 2019 року у справі № 454/1690/16 (провадження № 14-152цс19), від 14 квітня 2020 року у справі № 925/1196/18 (провадження № 12-153гс19), від 31 січня 2020 року у справі № 523/5596/18 (провадження № 14-600цс19), від 22 лютого 2021 року у справі                         № 910/9554/20 є необґрунтованим, оскільки Велика Палата Верховного Суду у зазначених справах виходила з того, що враховуючи суб?єктний склад сторін, характер спірних правовідносин, з яких виникли спори, позови підлягають розгляду у порядку господарського судочинства.
Так, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 15 березня 2018 року у справі № 461/1930/16-ц (провадження № 14-60цс18), від 05 червня         2019 року у справі № 454/1690/16 (провадження № 14-152цс19) зазначено, що спір виник між фермерським господарством, яке є формою підприємницької діяльності громадян зі створенням юридичної особи, та органами прокуратури при реалізації ними своїх повноважень, тому такий спір за своїм суб?єктним складом підвідомчий господарським судам.  
У справі № 405/4179/18 (провадження № 14-44цс19) Велика Палата Верховного Суду у постанові від 27 лютого 2019 року зазначила, що сторонами спору є Товариство з обмеженою відповідальністю «Агрофірма «Золотий Колос» (позивач) і Прокуратура Кіровоградської області, Головне управління Національної поліції в Кіровоградській області та Державна казначейська служба України (відповідачі). Оскільки позивач визначив відповідачами органи державної влади, які є юридичними особами, за суб?єктним критерієм згідно з частиною першою статті 4 ГПК України спір належить до юрисдикції господарського суду. 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 квітня 2020 року у справі № 925/1196/18 (провадження № 12-153гс19) зазначено, що спір заявлений фізичною особою-підприємцем щодо стягнення збитків, завданих позивачу протиправними діями службових осіб Державної податкової інспекції, на підставі статей 16, 22, 1166, 1173 ЦК України, статті 47 ГК України та       статей 5, 21 Податкового кодексу України підвідомчий судам господарської юрисдикції.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31 січня 2020 року у справі № 523/5596/18 (провадження № 14-600цс19) встановила, що спір у справі виник з приводу здійснення господарської діяльності Державним підприємством «Клінічний санаторій ім. Пирогова» (далі - ДП «Клінічний санаторій ім. Пирогова») Закритого акціонерного товариства лікувально-оздоровчих закладів професійних спілок України «Укрпрофздоровниця» (далі - ЗАТ «Укрпрофздоровниця») та філії ДП ЗАТ «Укрпрофздоровниця». Позивач оспорює правомірність дій щодо постановлення на баланс            ДП «Клінічний санаторій ім. Пирогова» ЗАТ «Укрпрофздоровниця» будівлі станції технічного обслуговування автомобілів згідно з відповідним актом прийому-передачі основних засобів, який він не підписував. Крім того, позивач вказував, що станція технічного обслуговування належить йому і він використовував СТО для здійснення підприємницької діяльності. 
Установивши, що сторонами спору є фізична особа-підприємець (позивач) та Головне управління Державної фіскальної служби у місті Києві, прокуратура міста Києва (відповідачі), позивач визначив відповідачами органи державної влади, які є юридичними особами, та заявив лише вимогу про відшкодування шкоди і така не об`єднана з вимогою вирішити   публічно-правовий спір, тому Велика Палата Верховного Суду вважала, що за суб?єктним критерієм спір належить до господарського суду.  
Натомість у справі, яка переглядається, позивач не як фізична                 особа-підприємець звернулася до суду з позовом про відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої відповідачем внаслідок ліквідації тимчасової споруди, яка не підлягає відновленню, тобто не у зв?язку із здійсненням нею підприємницької діяльності.   
За таких обставин висновок апеляційного суду про закриття провадження у справі, яка переглядається Верховним Судом, на підставі пункту 1 частини першої статті 255 ЦПК України є помилковим.
Ураховуючи викладене, апеляційний суд допустив порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного висновку про закриття провадження у справі, тому постанова апеляційного суду підлягає скасуванню з передачею справи до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду.
Доводи касаційної скарги, що суд апеляційної інстанції розглянув і вирішив справу неповноважним складом суду, є безпідставними з огляду на таке.
Відповідно до частини третьої статті 34 ЦПК України перегляд в апеляційному порядку рішень судів першої інстанції здійснюється колегією суддів суду апеляційної інстанції у складі трьох суддів. 
Згідно з частиною третьою статті 37 ЦПК України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанції, а також у новому розгляді справи після скасування ухвали чи рішення суду апеляційної інстанції. 
Отже, передбачена частиною третьою статті 37 ЦПК України недопустимість повторної участі судді у розгляді справи полягає в тому, що після скасування постанови суду апеляційної інстанції не може брати участь суддя, який вже брав участь саме у вирішенні цієї справи по суті в апеляційному суді. 
Частинами третьою, четвертою статті 258 ЦПК України передбачено, що розгляд справи по суті судом першої інстанції закінчується ухваленням рішення суду. Перегляд судових рішень в апеляційному та касаційному порядку закінчується прийняттям постанови.
Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги приймає постанову за правилами статті 35 і глави 9 розділу III ЦПК України з особливостями, зазначеними у статті 382 цього Кодексу. Процедурні питання, пов`язані з рухом справи, клопотання та заяви учасників справи, питання про відкладення розгляду справи, оголошення перерви, зупинення провадження у справі, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом, вирішуються судом апеляційної інстанції шляхом постановлення ухвал в порядку, визначеному цим Кодексом для постановлення ухвал суду першої інстанції (частини перша та друга статті 381 ЦПК України).
Аналіз наведених норм процесуального права свідчить про те, що під вирішенням справи в суді апеляційної інстанції слід розуміти ухвалення судового рішення у формі постанови, яке ухвалюється судом апеляційної інстанції за наслідком розгляду апеляційної скарги та перегляду рішення або ухвали про закриття провадження у справі суду першої інстанції, які ухвалюються/постановляються місцевим судом по суті спору.
Ухвалами, якими закінчено розгляд справи, є ухвали суду апеляційної інстанції про скасування судового рішення із закриттям провадження у справі або залишенням заяви без розгляду.
Ухвали суду апеляційної інстанції, якими скасовано судове рішення і направлено справу на новий розгляд, не є ухвалами, якими закінчено розгляд справи, а суддя, який брав участь у складі колегії суддів при постановленні таких ухвал, не може вважатися таким, що вже брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції в розумінні частини третьої статті 37 ЦПК України.
Постанова апеляційного суду Одеської області від 14 листопада 2018 року, якою апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено, ухвалу Приморського районного суду міста Одеси від 04 червня 2018 року скасовано і направлено справу для продовження розгляду до суду першої інстанції, прийнята у складі колегії суддів: Гірняк Л. А., Кононенко Н. А., Цюри Т. В.
Зазначена постанова не є судовим рішенням, ухваленим по суті спору, а судді Гірняк Л. А. та Цюра Т. В., які брали участь в ухваленні цього судового рішення, не можуть вважатися суддями, які брали участь у вирішенні справи, оскільки апеляційний суд не вирішував спір по суті справи.
Отже, твердження ОСОБА_1 про те, що 29 липня 2021 року справу розглянуто і вирішено неповноважним складом суду є безпідставними, оскільки судді Гірняк Л. А. та Цюра Т. В., які у складі колегії суддів Одеського апеляційного суду прийняли оскаржувану постанову від 29 липня 2021 року, не брали участі у вирішенні цієї справи по суті в суді апеляційної інстанції.
За змістом касаційної скарги (з урахуванням заяви про усунення недоліків касаційної скарги) однією з підстав оскарження постанови апеляційного суду є приписи пункту 2 частини 2 статті 389 ЦПК України, згідно з якими підставами касаційного оскарження судових рішень є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку, якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.
Водночас Верховний Суд вважає необґрунтованою наведену позивачем підставу касаційного оскарження постанови апеляційного суду, оскільки у випадку посилання на пункт 2 частини 2 статті 389 ЦПК України як на підставу касаційного оскарження, заявнику необхідно зазначити конкретну норму та вмотивовано обґрунтувати необхідність відступлення від висновку щодо застосування цієї норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.
Проте заявник не вмотивував необхідність відступлення від висновку Верховного Суду застосованого апеляційним судом в оскаржуваному рішенні. 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до частини шостої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судових рішень суду першої та апеляційної інстанцій і направлення справи для продовження розгляду є порушення норм матеріального чи процесуального права, що призвели до постановлення незаконної ухвали суду першої інстанції та (або) постанови суду апеляційної інстанції, що перешкоджають подальшому провадженню у справі.
За викладених обставин, постанова Одеського апеляційного суду                  від 29 липня 2021 року підлягає скасуванню з передачею справи до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду.
Керуючись статтями 400, 402, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд 
у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Одеського апеляційного суду від 29 липня 2021 року скасувати, справу передати до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                    І. М. Фаловська
Судді                                                                                                С. О. Карпенко
С. Ю. Мартєв
В. В. Сердюк
В. А. Стрільчук