ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.12.2021 року          м.Дніпро         Справа №  904/2839/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач)
суддів: Іванова О.Г., Чус О.В.
при секретарі судового засідання Зелецькому Р.Р.

Представники сторін:
від позивача: Курсакова І.А. (в режимі відеоконференції) представник, трудовий договір № б/н від 14.04.2021 р.;
від відповідача-1: Шестаков Д.М. адвокат, ордер серії КС №820442 від 29.03.2021 р.;
від відповідача-2: Дубров Д.Г. (в режимі відеоконференції) адвокат, довіреність №15 від 02.02.2021 р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Акціонерного товариства "КРИВОРІЗЬКА ТЕПЛОЦЕНТРАЛЬ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.05.2021 (повний текст складено та підписано 24.05.2021 суддя Манько Г.В.) у справі №904/2839/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОМЕНЕРГО ДНІПРО" 
до В-1 Акціонерного товариства "КРИВОРІЗЬКА ТЕПЛОЦЕНТРАЛЬ"
В-2 Акціонерного товариства "Асвіо Банк"
про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Променерго Дніпро" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом де просило:
- Визнати такими, що не підлягають виконанню Банківські гарантіі виданих AT «АСВІО БАНК»:
- № 857 - 20/В1 від 25 березня 2020 року, на підставі Договору № 857-20/В1 про надання банківської гарантії від 23.03.2020 року та № 858 - 20/В1 від 25 березня 2020 року, виданої AT «АСВІО БАНК» на підставі Договору № 858-20/В1 про надання банківської гарантії від 23.03.2020 року, відповідно.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 18.05.2021 у справі №904/2839/21 позов задоволено повністю. Визнано такими, що не підлягають виконанню Банківські гарантію від 25 березня 2020 року № 857 - 20/В1 та № 857-20/В1 про надання банківської гарантії від 23.03.2020 року, які видано акціонерним товариством «АСВІО БАНК» на підставі Договору про надання банківської гарантії від 25 березня 2020 року на підставі Договору № 858-20/В1 та № 857-20/В1, відповідно. Стягнуто з Акціонерного товариства "КРИВОРІЗЬКА ТЕПЛОЦЕНТРАЛЬ" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Променерго Дніпро" та акціонерного товариства «АСВІО БАНК» на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Променерго Дніпро" судовий збір по 2270 грн з кожного.
Приймаючи рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що протягом періоду з квітня 2020 року по червень 2020 року відповідач 1 допускав порушення істотних умов Договору в частині формування прогнозованих обсягів електроенергії, що призвело до виникнення небалансів у відсотковому вираженні від обсягу заявленої споживачем електроенергії: у квітні 2020 р. - небаланс склав 10%; у травні 2020 р. - небаланс склав 60%; у червні 2020 р. - небаланс склав 20%. Вартість небалансів позивач сплатив за рахунок власних коштів. Від усунення порушення умов Договору в частині корегування заявлених обсягів відповідач відмовився, уточнюючі заявки, графіки споживання не подав. Місцевий господарський суд погодився з доводами позивача, що Відповідач 1 в порушення умов Договору (п. 13 Комерційної пропозиції, пп. 2 п. 13.4. Договору), не скорегував заявлені при укладенні Договору річні обсяги споживання електроенергії. Також відповідачем не було вжито жодних заходів задля усунення порушення умов Договору та порушення вимог чинного законодавства.
Позивач не мав змоги отримати часткову компенсацію вартості небалансів відповідача 1. Як наслідок порушення споживачем умов Договору, у тому числі пп. З п. 6.2 , п. 13.7 Договору, п. 13 Комерційної пропозиції (Додаток № 2 до Договору) та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП № 312 від 14.03.2018 року, відбулась і зміна істотних умов Договору.
Господарський суд погодився з доводами позивача, що без здійснення відповідачем 1 корегування заявки на постачання електроенергії у жовтні 2020 року в частині обсягів, позивач мав отримати невідворотні наслідки - блокування ДП «Оператор ринку» - неможливість участі у торгах на РДН/ВДР - як наслідок припинення участі у ринку електроенергії в якості постачальника з наступної хвилини після зарахування ДП «Оператор ринку» фінансової гарантії, наданої таким постачальником, в рахунок оплати небалансу споживача. Обсяги електроенергії відповідачем 1 скориговані не були в порушення умов Договору (п. 13 Комерційної пропозиції, пп. 2 п. 13.4. Договору).
Наявні у справі докази є підставою для задоволення позовних вимог.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з вказаним рішенням, Акціонерне товариство "КРИВОРІЗЬКА ТЕПЛОЦЕНТРАЛЬ" подало апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Узагальнення доводів апеляційної скарги:

Апеляційна скарга обгрунтована наступним:
- суд першої інстанції мав дослідити питання правомірності не підписання між сторонами додаткової угоди, що була запропонована Позивачем.
- Суд першої інстанції визнав правомірним одностороннє розірвання Договору про постачання електричної енергії № 195 від 30.03.2020 p., що укладено між Позивачем (Постачальником) та Відповідачем 1 (Споживачем), тобто суд приєднався до Позивача у його суб`єктивному баченні щодо того, що являється суттєвим порушенням зобов`язань з боку Споживача.
- Суд не зазначив, які саме умови договору порушені і чому це є суттєвими порушеннями, що завдали шкоди і позбавили другу сторону того, на що вона розраховувала при укладені договору.
Порушення які встановлені судом та Позивачем не є порушеннями у відповідності до умов Договору, а є результатом помилкового бачення Позивача норм, що регулюють ринок електричної енергії.
- відсутність Відповідача 1 в балансуючій групі пояснюється встановленими вимогами нормативно-правових актів, тому обґрунтування Позивачем одностороннього розірвання договору з підстав «відмови» Відповідача 1 від укладення договору про участь у балансуючій групі та віднесення даного факту до суттєвих порушень з боку Відповідача 1, є хибним баченням Позивача норм законодавства та умов Договору.
- Тривале порушення, як стверджує суд першої інстанції чи позивач відбулось 06 червня 2020 року, тобто тривало один день і стосується Позивача та Оператора систем розподілення та в жодному разі не стосується Відповідача 1.
Лист від 03.07.2020 р. за вих. № 25497/1001 AT «ДТЕК Дніпровські електромережі» на який посилається Позивач, як на доказ, що доводить «істотне порушення», насправді достатньо чітко пояснює зовсім інше, а саме не причетність Апелянта до подій, що відбулись 06 червня 2020 року.
В листі від 03.07.2020 р. за вих. № 25497/1001 AT «ДТЕК Дніпровські електромережі» наведено причини, пояснення, зазначено відповідальну особу, заходи, що були вчиненні для подальшого уникнення подібних випадків та жодним чином не вказано на порушення з боку Відповідача 1, тим більш на «істотне порушення».
- саме некоректні дані АСКОЕ ПрАТ «СУХА БАЛКА» спричинили збільшення споживання AT «Криворізька теплоцентраль» до 88 176 кВт. год. за 6 червня 2020 року, з огляду на що AT «ДТЕК Дніпровські електромережі» було вжиті заходи до ПрАТ «СУХА БАЛКА» у вигляді відключення прийому даних та попередження про відповідальність, а також зауважило, що дані комерційного обліку за 6 червня 2020 року по електропостачальнику ТОВ «ПРОМЕНЕРГО» у платформу НЕК «Укренерго» MMS AT «ДТЕК Дніпровські електромережі» завантажить за версією 2.
- помилка яка допущена у 2018 році з боку AT «ДТЕК Дніпровські електромережі» у направленому Переліку ТКО не може перетворитись у червні 2020 року у «істотне порушення» з боку Відповідача 1 навіть при самому глибокому спотвореному тлумаченні ст. 610 ЦК України.
- «істотне порушення» на яке посилається Позивач, не є взагалі порушенням та було згодом вирішено на вимогу Позивача шляхом укладення Додаткової угоди, якою доповнено Перелік точок комерційного обліку.
- Позивач та суд в судовому рішенні намагаються запевнити, що Відповідач 1 відмовлявся від зміни ціни електроенергії та не укладав відповідних додаткових угод, проте даний факт не відповідає дійсності та спростовується численними укладеними між сторонами угодами в яких були погоджені зміни цін за електроенергію.
- Суд без дослідження та вивчення матеріалів справи встановив суттєві порушенням зобов`язань договору в той час, коли договір навіть не передбачає таких зобов`язань. Кожне зобов`язання, яке начебто порушив Апелянт випливає з припущень Позивача, які підтримано судом.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

У відзиві на апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "ПРОМЕНЕРГО ДНІПРО" зазначає, що:
- апелянт на кожній сторінці апеляційної скарги наводить різні підстави дострокового розірвання договору, зокрема на сторінці 6 скарги вказує як підставу відмову апелянта від укладання договору про участь у балансуючій групі постачальника.
- апелянт усвідомлює зміст порушення, і в чинному договорі електропостачання зазначив саме спірні ТКО ще під час оголошення тендеру.
- на думку позивача, відсутня необхідність окремо досліджувати лист - відмову апелянта, тим паче оригінальний примірник листа № 3602/13 від 10.09.2020 р. надавався позивачем для огляду в судовому засіданні, та за відсутності правової значущості не долучався до наданих позивачем доказів.
- апелянт має власні щомісячні заявки на постачання електроенергії та має власні показники фактичного щомісячного споживання. Різниця між ними і є небалансом. Позивач надав їх до суду, а апелянт не зміг спростувати, тому в матеріалах справи відсутні контррозрахунки небалансів від апелянта.
- судом першої інстанції з`ясовано та доведено обставини, що мають значення для справи; у Рішенні Суду першої інстанції викладено висновки за встановленими обставинами справи; відсутні порушення норм процесуального права; належно застосовані норми матеріального права.

Акціонерним товариством "Асвіо Банк" не надано відзиву на апеляційну скаргу, Центральний апеляційний господарський суд розглядає справу за наявними в ній матеріалами.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 05.07.2021 апеляційну скаргу було залишено без руху, надано строк для усунення недоліків.
19.07.2021 до канцелярії суду апеляційної інстанції від скаржника надійшла заява про усунення недоліків, до якої на виконання ухвали суду додано відповідні докази.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 26.07.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "КРИВОРІЗЬКА ТЕПЛОЦЕНТРАЛЬ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.05.2021 у справі №904/2839/21. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 01.09.2021 о 12:20 годин.
01.09.2021 судове засідання не відбулося через перебування судді-члена колегії Чус О.В. у відпустці.
20.09.2021 суддя Чус О.В. вийшла на роботу, у зв`язку із чим, колегія суддів ухвалою розгляд справи призначила у судовому засіданні на 25.10.2021 о 12:20 годин.
25.10.2021 в судовому засіданні оголошено перерву до 16.11.2021 на 09:30 годин.
Від представника відповідача-2 надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів.
Ухвалою суду від 12.11.2021 судові засідання у справі №904/2839/21 вирішено проводити в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon".
16.11.2021 в судовому засіданні оголошено перерву до 01.12.2021 на 15:30 годин. Надано Товариству з обмеженою відповідальністю "ПРОМЕНЕРГО ДНІПРО", Акціонерному товариству "КРИВОРІЗЬКА ТЕПЛОЦЕНТРАЛЬ" та Акціонерному товариству "Асвіо Банк" можливість подати до суду апеляційної інстанції відповідь на поставлені питання.
01.12.2021 о 15:30 судове засідання не відбулося, через перебування головуючого судді Дарміна М.О. у відпустці з 24.11.2021 до 17.12.2021.
Ухвалою суду від 19.11.2021 розгляд справи призначено у судовому засіданні на 22.12.2021 о 16:00 годин.
Від відповідачів- 1 та 2 надійшли клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів.
Ухвалою суду від 20.12.2021 судові засідання у справі №904/2839/21 вирішено проводити в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon".
22.12.2021 у судовому засіданні, за участю представників сторін, оголошено вступну та резолютивну частину постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

Між AT «АСВІО БАНК» та товариством з обмеженою відповідальністю "Променерго Дніпро" 23.03.2020р. підписано договір №857-20/В1 про надання банківської гарантії (далі Договір).
Між AT «АСВІО БАНК» та товариством з обмеженою відповідальністю "Променерго Дніпро" 23.03.2020р. підписано договір №858-20/В1 про надання банківської гарантії (далі Договір).
Між акціонерним товариством "Криворізька теплоцентраль» та товариством з обмеженою відповідальністю "Променерго Дніпро" 30.03.2020р. підписано договір №195 про постачання електричної енергії (далі Договір).
Листом від 06.10.2020р. №395/20 позивач звернувся до ДПЗД "Укрінтеренерго" щодо розірвання договору про постачання електричної енергії споживачу. 
Листом від 06.10.2020р. №396/20 позивач звернувся до ТОВ "ДТЕК Високовольтні мережі" щодо розірвання договору про постачання електричної енергії споживачу. 
25.03.2020р. акціонерним товариством "Асіво Банк" складено банківську гарантію №857-20/В1.
25.03.2020р. акціонерним товариством "Асіво Банк" складено банківську гарантію №858-20/В1.
06 жовтня 2020 року листом позивач повідомив відповідача про дострокове розірвання Договору з підстав порушення відповідачем суттєвих умов Договору. Відповідно до умов чинного законодавства, позивач також 06 жовтня 2020 року повідомив ДП «Укрінтеренерго» - постачальника останньої надії та відповідного оператора системи розподілу про припинення дії Договору з 27.10.2020 року.
20.11.2020 р. Позивачем було отримано листи - повідомлення від AT «АСВІО БАНК» (Гарант) щодо виплати грошового покриття в розмірі 1 000 000,00 грн. (один мільйон гривень 00 коп.) згідно Договору № 857-20/В1 про надання банківської гарантії від 23.03.2020 року та в розмірі 70 000,00 грн. (сімдесят тисяч гривень 00 коп.) згідно Договору № 858-20/В1 про надання банківської гарантії від 23.03.2020 року.
Листом від 26.11.2020 року позивач повідомив відповідача про відсутність (не настання) гарантійного випадку. Також листом від 26.11.2020 р. просив відповідача звільнити Гаранта від зобов`язань за Договорами про надання банківської гарантії.
Листом від 23.11.2020 р. позивач повідомив Гаранта про відсутність (не настання) гарантійного випадку у зв`язку з достроковим розірванням Договору про постачання електричної енергії споживачу № 195 від 30.03.2020 року з причини порушення умов Договору Акціонерним товариством «Криворізька теплоцентраль». В доповнення до листа позивач направив Гаранту завірені копії листів - повідомлень сторін договору та третіх осіб - учасників ринку електроенергії.     Гаранту були надані розрахунки вартості небалансів, здійснені позивачем шляхом арифметичного співставлення наданих відповідачем планових обсягів електроспоживання та фактичного споживання електроенергії за обліковими даними ДП «Оператор ринку» і MMS-платформи НЕК Укренерго.

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга підлягає задоволенню в силу наступного:
Відповідно до абзацу 4 пункту 3.12. Постанови № 18 від 26.12.2011р. Пленуму ВГСУ " Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.
Предметом позову у даній справі є вимога позивача немайнового характеру про визнання такими, що не підлягають виконанню банківських гарантій № 857-20/В1 від 25.03.2020р. та № 858-20/В1 від 25.03.2020р., виднаних АТ «АСВІО БАНК» на підставі Договорів про надання банківських гарантій від 23.03.2020р. № 857-20/В1 та № 858-20/В1, відповідно.
Статтею 16 ЦК України, положення якої кореспондуються з положеннями статті 20 ГК України, встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого немайнового або майнового права та інтересу. Зокрема, згідно з пунктами 3, 5, 7 частини 2 статті 16 ЦК України такими способами є припинення дії, яка порушує право, примусове виконання обов`язку в натурі, припинення правовідношення. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках. Частиною 2 статті 20 ГК України передбачено визнання наявності або відсутності прав; установлення, зміну чи припинення господарських правовідносин, як одні із способів захисту прав суб`єктів господарювання. Разом з тим, такі вимоги будуть належними способами захисту цивільних прав, якщо вони самостійно будуть призводити до поновлення порушених прав. У випадку, якщо такі вимоги є пов`язаними з іншим способом захисту цивільних прав, зокрема, вимогою про стягнення грошових коштів за зобов`язаннями, вони не можуть самостійно розглядатися в окремій справі та підлягають розгляду разом з вимогами, що забезпечують дійсне поновлення прав позивача.
Такі висновки Великої Палати Верховного Суду щодо застосування способів захисту цивільних прав надано у постанові 21.08.2018 у справі №910/14144/17 (пункти 22, 32 Постанови).
30.03.2020р. між акціонерним товариством "Криворізька теплоцентраль» та товариством з обмеженою відповідальністю "Променерго Дніпро" укладено договір №195 про постачання електричної енергії (далі Договір).
Відповідно до п. 1.1. Договору цей договір про постачання електричної енергії споживачу (далі - Договір) є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу (далі - Споживач) постачальником електричної енергії (далі - Постачальник) та укладається сторонами, з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України, шляхом приєднання Споживача до умов цього Договору.
Згідно п. 1.2. Договору умови цього Договору розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 р. № 3 12 (далі - ПРРЕЕ), та є однаковими для всіх споживачів. Далі по тексту цього Договору Постачальник або Споживач іменуються Сторона, а разом - Сторони.
В п. 2.1. Договору зазначено за цим Договором Постачальник продає електричну енергію: код ДК 021:20:15 - 09310000-5 - Електрична енергія (електрична енергія) Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії га здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.
Згідно п.14.2. Договору надана Постачальником у якості забезпечен-ня виконання Договору банківська гарантія забезпечення виконання Договору повинна свідчити про безумовний та безвідкличний обов`язок банківської установи сплатити на користь Споживача суму забезпечення у разі невиконання або неналежного виконання Постачальником своїх зобов`язань за Договором, при цьому в гарантії строк розгляду   вимоги Споживача (Бенефіціара) повинен становити не більше 5 (п`яти) банківських днів з дати отримання такої вимоги.
В п. 14.3 Договору вказано, що у випадку, якщо протягом строку дії Договору, банк, що видав банківську гарантію забезпечення виконання Договору, надану Постачальником, буде визначено у встановленому законом порядку неплатоспроможним, Постачальник зобов`язаний перевипустити банківську гарантію в іншому банку на умовах, визначених цим Договором у строк, що не перевищує 10 (десяти) банківських днів з моменту публікації рішення про віднесення банку до категорії неплатоспроможних на офіційному сайті Національного банку України. У випадку не здійснення перевипуску банківської гарантії забезпечення виконання Договору у визначені цим пунктом строки з Постачальника стягається штраф у розмірі 3 % ціни Договору.
Банківська гарантія забезпечення виконання Договору не повертається Постачальнику у разі невиконання та/ або неналежного виконання ним своїх зобов`язань за Договором (п. 14.4 Договору).
Відповідно до п. 14.6 Договору кошти, що надійшли Споживачу як забезпечення виконання Договору (у разі, коли вони не повертаються Постачальнику), не звільняють Постачальника від сплати штрафних санкцій (відповідальності), зазначених у Договорі.
Згідно п. 14.7 Договору банківська гарантія забезпечення виконання договору повинна відповідати вимогам, вказаним у типовій формі банківської гарантії виконання зобовязань постачальником за договором.
Підставою виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини (п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України).
До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України ( п. 2 ч. 1 ст. 193 ГК України).
Відповідно до ст. 509 ЦК України, ст. 173 ГК України, в силу господарського зобов`язання, яке виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
За змістом ч. 1 ст. 36 Закону України Про державні закупівлі договір про закупівлю укладається відповідно до вимог Цивільного кодекс України з урахуванням особливостей, визначених Господарським кодексом України.
В силу приписів ст. 714 ЦК України:
1. За договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.
2. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.
3. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.
Тобто, правовідносини, які виникли між сторонами Договору підпадають під нормативне регулювання як загальних положень про зобов`язання, так і положень про договір купівлі-продажу та Закону України «Про публічні закупівлі» .
За приписами ч.1 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією.
23.03.2020р. між AT «АСВІО БАНК» та товариством з обмеженою відповідальністю "Променерго Дніпро" підписано договір №857-20/В1 про надання банківської гарантії (далі Договір №857-20/В1), відповідно до пункту 1.1 якого, гарант в забезпечення належного виконання Принципалом своїх зобов`язань перед Акціонерним товариством «Криворізька теплоцентраль» "Бенефіціар", відповідно до умов Протоколу №119 від 19.03.2020 року засідання тендрного комітету AT «Криворізька теплоцентраль» щодо   визначення переможця ТОВ «ПРОМЕНЕ ДНІПРО» (Лот №1,2) - переможця електронного аукціону відкритих торгів та прийняття рішення про намір укласти договір по закупівлі Електричної енергії, (Код ДК 021:2015 код 09310000-5 - Електрична енергія), а саме: Лот №1, ідентифікатор закупівлі: UA-2020-01-08-001078-с. надалі за текстом - "Контракт/документація", та Заяви про надання гарантії (надалі - Заява), зобов`язується з дати виконання Принципалом умов п.п. 2.1.. 2,2., 2.3 цього Договору надати Бенефіціару безвідкличну банківську гарантію, надалі за текстом - "Гарантія".
Відповідно до п. 1.2. Договору сума Гарантії (гранична сума відповідальності Гаранта) становить 1 000 000,00 гривень з ПДВ, а саме: Лот № 1, валюта: 980/UAH.
Умовами п.1.4. Договору визначено, що термін дії гарантії - з дати видачі з урахуванням п. 2.1. (якщо в Гарантії не зазначено інше) до 31 січня 2021 року включно (надалі - "Термін дії Гарантії").
Згідно до п. 2.1 Договору гарантія набирає чинності з дати розміщення Принципалом грошового покриття в сумі цієї гарантії на рахунок покриття відкритий в AT «АСВЮ БАНК». Для видачі Гарантії, на суму та термін, які передбачені п. 1.2., п. 1.4. цього Договору, Принципал зобов`язаний надати до Гаранту: Заяву у визначеній Гарантом формі. При цьому, умови, зазначені Принципалом в Заяві мають відповідати умовам Контракту/документації; належним чином засвідчену копію договору (контракту) або іншого документа, який згідно із законодавством України мас силу договору (за наявності), у якому може бути передбачено надання гарантії, або копію тендерної документації про проведення тендера (за необхідності) тощо. Принципал має право не подавати відповідної тендерної документації в разі оприлюднення такої документації на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель або авторизованих, електронних майданчиках під час публічних закупівель. У цьому разі Принципал надає інформацію для ідентифікації закупівлі; належним чином засвідчені копії установчих документів; документи, що підтверджують повноваження відповідальних осіб Принципала на виконання дій необхідних для отримання гарантій (за умови, якщо Принципалу не були відкриті рахунки у Гаранта); фінансові звіти за останні звітні періоди (за потребою); інші документи на запит Гаранта.
Відповідно до п. 3.1, 3.1.1 Договору принципал зобов`язаний: своєчасно та в повному обсязі виконати свої зобов`язання за цим Договором та за Контактом/документацію, зазначеним/-ою в п. 1.1 цього Договору.
В п. 3.4.1. Договору зазначено, що після подання Принципалом належним чином оформленої Заяви, надання всіх необхідних документів (відповідно до умов Гарантії та вимог Гаранта), виконання Принципалом умов п. п. 2.2., 2.3.. 2.4. цього Договору, та у випадку, якщо умови Гарантії та умови Контракту/документації відповідають вимогам чинного законодавства України та цього Договору, віщати на умовах цього Договору на користь Бенефіціара Гарантію на суму та із змістом, що наведені у розділі 1 цього Договору
Цей договір набуває чинності з дати підписання його уповноваженим представником сторін та скріплення печатками Сторін. Цей договір діє до повного виконання сторонами прийнятих на себе зобов`язань (п. 9.1 Договору).
Згідно п. 9.4 Договору розірвання та зміна Договору в односторонньому порядку не допускається, крім випадків, прямо передбачених цим договором та/або законодавством України
Відповідно до п. 9.5. Договору дія Договору автоматично припиняється після повного виконання Принципалом своїх зобов`язань перед Гарантом за цим Договором та звільнення Гаранта від усіх зобов`язань за Гарантією. В цьому випадку, додатковий договір (договір про розірвання) до цього Договору не укладається.
Умовами п. 10.1 Договору визначено, що зміна умов цього Договору здійснюється за взаємною згодою Сторін шляхом укладання додаткових договорів (договорів про внесення змін та доповнень) до цього Договору, підписаних належним чином повноваженими на те представниками Сторін та скріплених печатками Сторін (за наявності), з обов`язковим посиланням на цей Договір.
Пунктом 10.2. Договору визначено, що з усіх питань, які не врегульовані цим Договором, Сторони керуються чинним законодавством України.
Крім цього, 23.03.2020р. між AT «АСВІО БАНК» та товариством з обмеженою відповідальністю "Променерго Дніпро"  підписано договір №858-20/В1 про надання банківської гарантії (далі Договір №858-20/В1).
Відповідно до п. 1.2. Договору сума Гарантії (гранична сума відповідальності Гаранта) становить 70 000 гривень з ПДВ, а саме: Лот № 2, валюта: 980/UAH.
Інші положення договору №858-20/В1 є ідентичними положенням договору №857-20/В1.
25.03.2020р. Відповідачем -2 було надано Відповідачу -1 («Бенефеціару») Банківську гарантію № 857-20/В1(далі за текстом Банківська гарантія № 857-20/В1), згідно якої :
« Ми були проінформовані про те, що Ви та ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ГІРОМЕНЕРГО ДНІПРО", код ЄДРПОУ 42929751, юридична адреса: Україна, 49000, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, ВУЛИЦЯ КОРОЛЕНКО, будинок 14/16, приміщення 1 (далі у тексті - "Принципал"), домовилися про підписання договору згідно Протоколу №119 від 19.03.2020 року засідання тендерного комітету' АТ «Криворізька теплоцентраль» щодо визнання переможця ТОВ «ПРОМЕНЕРГО ДНІПРО» (Лот №1,2) - переможця електронного аукціону відкритих торгів та прийняття рішення про намір укласти договір по закупівлі Електричної енергії, (Код ДК 021:2015 код 09310000-5 - Електрнчій енергія), а саме: Лот №1, ідентифікатор закупівлі: UА-2020-01-08-001078-е.
Відповідно до умов Тендерної Документації, належне виконання Принципалом своїх зобов`язань за Договором забезпечується банківською гарантією.
Враховуючи це, ми, АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО "АСВІО БАНК", код ЄДРПОУ 09809192 (далі у тексті - "Гарант"), створене відповідно до законодавства України, і зареєстрований офіс якого знаходиться за юридичною адресою: Україна, 14000, м. Чернігів, вул. Преображенська, буд. 2, наступним, беремо на себе безвідкличні зобов`язання виплатити Вам суму в розмірі І 000 000,00 гривень (Один мільйон гривень 00 копійок) з ПДВ, валюту платежу - 980/UАН, протягом п`яти банківських днів з дня отримання від Вас оригіналу Вашої належно оформленої першої письмової вимоги (далі у тексті - "Вимога"), яка буде містити Ваше твердження, що Принципал частково або повністю не виконав своїх зобов`язань за Договором, із зазначенням суті невиконаних Принципалом зобов`язань та суми, яку Ви вимагаєте сплатити.
Сума цієї гарантії буде автоматично зменшуватись на всі суми, шо виплачені Вам Гарантом за цією гарантією.
Ця гарантія набирає чинності згідно та на умовах, встановлених в Договорі про надання гарантії №857-20/В1 від 23.03.2020 року.
Зобов`язання Гаранта перед Бенефіціаром за цією Гарантією припиняється в разі:
а) сплати Бенефіціару суми, на яку видано Гарантію; або
б) закінчення строку дії Гарантії; або
в) відмови Бенефіцїара від своїх прав за Гарантією повернення її оригіналу Гаранту або шляхом подання до Гаранту письмового повідомлення про звільнення Гаранта від обов`язків за Гарантією; або
г) в інших випадках, передбачених законодавством, в залежності від події, що сталася раніше.
Строк дії цієї Гарантії до "31" січня 2021 року включно. Будь-яка Вимога за цією Гарантією повинна бути отримана Гарантом не пізніше зазначеної дати.
Передання прав за цією Гарантією можливе тільки за попередньою письмовою згодою Гаранта.
Зміни до цієї гарантії можуть бути внесені у порядку, передбаченому чинним законодавством України та нормативно правовими актами Національного банку У країни, після чого вважаються ід`ємною частиною цієї гарантії.
Відносини за цією Гарантією регулюються чинним законодавством України (т.1 а.с. 14)
Крім цього, 25.03.2020р. Відповідачем -2 було надано Відповідачу -1 («Бенефеціару») Банківську гарантію № 858-20/В1 (далі за текстом Банківська гарантія № 858-20/В1), згідно абзацу третього якої :
«Враховуючи це, ми, АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО "АСВІО БАНК", код ЄДРПОУ 09809192 (далі у тексті - "Гарант"), створене відповідно до законодавства України, і зареєстрований офіс якого знаходиться за юридичною адресою: Україна, 14000, м. Чернігів, вул. Преображенська, буд. 2, наступним, беремо на себе безвідкличні зобов`язання виплатити Вам суму в розмірі 70 000,00 гривень (Сімдесят тисяч гривень 00 копійок) з ПДВ, валюту платежу - 980/UАН, протягом п`яти банківських днів з дня отримання від Вас оригіналу Вашої належно оформленої першої письмової вимоги (далі у тексті - "Вимога"), яка буде містити Ваше твердження, що Принципал частково або повністю не виконав своїх зобов`язань за Договором, із зазначенням суті невиконаних Принципалом зобов`язань та суми, яку Ви вимагаєте сплатити.» (т.1 а.с. 15).
Інші положення Банківської гарантії № 858-20/В1 є ідентичними положенням Банківської гарантії № 857-20/В1
За приписами ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку.
Гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження банком (гарантійного листа), іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні (ч. 1 ст. 200 ГК України).
Відповідно до ст. 563 ЦК України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.
Відповідно до частини 3 розділу «I. Загальні положення» Положення «Про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах», затвердженного Постановою Правління Національного банку України 15.12.2004  № 639, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.01.2005 р. за № 41/10321 (далі за текстом Положення № 639), в редакції , чинній на час виникнення спірних правовідносин, терміни в цьому Положенні вживаються в такому значенні:
7) вимога - лист або повідомлення з вимогою до банку-гаранта/банку-контргаранта сплатити кошти за гарантією/контргарантією. Вимога за гарантією складається бенефіціаром і подається у довільній формі, якщо інше не визначено умовами гарантії (у якій має зазначатися, у чому полягає порушення принципалом базових відносин, забезпечених гарантією), або надсилається у формі повідомлення банку-гаранту. Вимога за контргарантією складається банком-гарантом (або іншим банком-контргарантом) і подається за довільною, якщо інше не визначено умовами контргарантії, формою або надсилається у формі повідомлення банку-контргаранту;
8) гарантійний випадок - одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин;
11) належне представлення - представлення документів за гарантією/контргарантією, яке відповідає вимогам і умовам такої гарантії/контргарантії; вимогам правил, яким підпорядковується гарантія/контргарантія, а якщо немає відповідного положення в гарантії/контргарантії або правилах, - міжнародній стандартній практиці за гарантіями/контргарантіями;
17.11.2020р. за вих. № 4704/01 та № 4705/01 Відповідачем -1 на адресу Відповідача-2 спрямовано вимоги щодо виконання Гарантом своїх безвідкличних зобов`язань згідно банківських гарантій №857-20/В1 та №858-20/В1 та виплати 1  000  000,00 грн та 70  000,00грн, відповідно, протягом п`яти банківських днів з дня отримання вимог.
Згідно тексту вимог вих. № 4704/01 та № 4705/01, які в частині викладення порушення ТОВ «ПРОМЕНЕРГО ДНІПРО» є ідентичними, :
«Відповідно до п. 9. Комерційної пропозиції (додаток № 2 до Договору), термін постачання електричної енергії становить з 01.04.2020 р. по 31.12.2020 р.
Однак, 07.10.2020 року на адресу Споживача надійшло від Постачальника повідомлення про дострокове розірвання Договору від 06.10.2020р. за вих. № 393/20 (далі - Повідомлення), яким повідомлено АТ «Криворізька теплоцентраль» про дострокове розірвання Договору з 26 жовтня 2020 року. При цьому, 27.10.2020 року Постачальникові безпідставно, в порушення умов Договору припинено постачання електричної енергії Споживачу.
У зв`язку з чим, на підставі положень Правил роздрібного ринку енергії, затверджених Постановою НКРЕКП 14.03.2018р. № 312 у АТ «КТЦ» вимушено відбулася зміна постачальника електричної енергії.
Так, Споживач отримав повідомлення ДП ЗД «УКРІНТЕРЕНЕРГО» про початок постачання ним електричної енергії акціонерному товариству «Криворізька теплоцентраль» з 27.10.2020 року, оскільки виконує функції постачальника «останньої надії».
Таким чином, протиправні дії Принципала свідчать про грубе порушення умок укладеного між сторонами Договору.
За наслідком порушення Постачальником умов Договору, АТ «КТЦ» має право застосувати банківську гарантію, як засіб забезпечення виконання Договору, оскільки відбулося настання гарантійного випадку, що передбачає виплату грошових коштів за безвідкличною банківською гарантією» (т. 2 а.с. 202-204, а.с. 207-209). 
До вимог додано копії банківських гарантій.
Колегія суддів вважає встановленим, що порушення ТОВ «ПРОМЕНЕРГО ДНІПРО»  умов Договору №195 про постачання електричної енергії від 30.03.2020р., на думку Відповідача-1 ,  полягає  в достроковому розірванні Договору в порушенні умов Договору і припинені постачання електричної енергії Споживачу з 26 жовтня 2020 року, про що його сповістив Позивач в своїх листах від 06.10.2020р.
Відповідно до тексту листа від 06.10.2020р. вих. № 394/20:
« В зв`язку з істотною зміною обставин, якими сторони керувалися при укладанні Договору про постачання електричної енергії споживачу AT «Криворізька теплоцентраль» (Код ЄДРПОУ: 00130850), відповідно до положень пп. 3.2.2. п. 3.2 розділу 3 Правил роздрібного ринку, ТОВ «ПРОМЕНЕРГО ДНІПРО» ініціює дострокове розірвання Договору про постачання електричної енергії споживачу з 26.10.2020 включно.
ТОВ «ПРОМЕНЕРГО ДНІПРО» запропонувало AT «Криворізька теплоцентраль» в строк до 26.10.2020 р. вибрати іншого електропостачальника та про наслідки невиконання цього перейти до електропостачальника, на якого в установленому порядку покладені спеціальні обов`язки постачальник «останньої надії» (т.1 а.с. 108).
Відповідно до тексту листа від 06.10.2020р. №395/20:
« В зв`язку з істотною зміною обставин, якими сторони керувалися при укладанні Договору про постачання електричної енергії споживачу AT «Криворізька теплоцентраль» (Код ЄДРПОУ: 00130850), відповідно до положень пп. 3.2.2. п. 3.2 розділу 3 Правил роздрібного ринку, ТОВ «ПРОМЕНЕРГО ДНІПРО» ініціює дострокове розірвання Договору про постачання електричної енергії споживачу з 26.10.2020 включно.
ТОВ «ПРОМЕНЕРГО ДНІПРО» запропонувало AT «Криворізька теплоцентраль» в строк до 26.10.2020 р. вибрати іншого електропостачальника та про наслідки невиконання цього перейти до електропостачальника, на якого в установленому порядку покладені спеціальні обов`язки постачальник «останньої надії».
Оператори системи розподілу споживача AT «Криворізька теплоцентраль»: AT "ДТЕК Дніпровські електромережі", ТОВ «ДТЕК  Високовольтні мережі".» (т.1 а.с. 96).
Аналогічні обставини, викладені в листі Позивача від 06.10.2020р. №396/20 (т.1 а.с. 97).
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів констатує, що в якості підстави для дострокового розірвання Договору №195 про постачання електричної енергії від 30.03.2020р., ТОВ «ПРОМЕНЕРГО ДНІПРО»  в вищезазначених листах від 06.10.2020р. викладено істотна зміна обставин, якими сторони керувалися при укладанні Договору. При цьому в цих листах Позивач посилається на положення пп. 3.2.2. п. 3.2 розділу 3 Правил роздрібного ринку. Посилань на інші обставини, які можуть бути враховані в якості підстав для розірвання Договору листи Поизвача від 06.10.2020р. не містять. 
Підставою позову є юридичні факти, які наводяться позивачем на обґрунтування своєї матеріально-правової вимоги, а саме факти, які мають значення для судового захисту суб`єктивного цивільного права.
Підстава позову - це частина позову, яка відображає обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, і докази, що підтверджують позов. Підстави позову, які підтверджують, що спірне право належить позивачу, а на відповідача покладено певні обов`язки, становлять активну підставу. До їх складу входять також факти, які обґрунтовують належність доказів до справи, те, що позивач і відповідач є суб`єктами прав та обов`язків спірних правовідносин. Пасивну підставу позову становлять факти, з яких вбачається, що відповідач вчинив дії, спрямовані на заперечення права позивача або утвердження за собою права, яке йому не належить. Ці факти обґрунтовують потребу подання позову та захисту прав чи інтересів позивача. Вони свідчать, що право позивача порушене, оспорене чи невизнане, є загроза його порушення чи потреба у зміні існуючих між сторонами правовідносин.
В якості підстав позову позивачем зазначені наступні обставини : 
При зверненні до Гаранта, відповідач 1 не обґрунтував факт порушення принципалом (позивачем) зобов`язання за Договором постачання електричної енергії, і, на думку позивача, приховав суттєві обставини справи - наявність правових підстав дострокового розірвання Договору постачання електричної енергії за ініціативою позивача у зв`язку з тривалими порушеннями відповідачем 1 умов Договору про постачання електричної енергії.
На думку позивача, окрім фактичних даних підтвердження порушення умов договору в частині небалансів, з листа відповідача від 13.08.2020 року вих. № 3200/13 Гаранту стало відомо власне і про визнання відповідачем факту порушення ним умов Договору про постачання електричної енергії.
У свою чергу, фактичні докази порушення відповідачем умов Договору про постачання електричної енергії, що й призвело до його дострокового розірвання, свідчать про ненастання Гарантійного випадку (п. 1.7. Договорів про надання банківської гарантії).
За відсутності факту порушення позивачем зобов`язання, забезпеченого гарантією, Гарант не мав правових підстав для виконання зобов`язань за Договором № 857-20/В1 про надання банківської гарантії від 23.03.2020 року та за Договором ,№ 858-20/В1 про надання банківської гарантії від 23.03.2020 року (т.1 а.с. 1-12).
Відповідно до підпункту 3.2.2. Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг N 312 від14.03.2018р., зміна або розірвання договору про постачання електричної енергії споживачу у зв`язку з істотною зміною обставин, якими сторони керувалися при його укладенні, здійснюється у порядку, визначеному законодавством України, цими Правилами та умовами договору.
Порядок зміни або розірвання договору у зв`язку з істотною зміною обставин унормовано положеннями статті 652 Цивільного кодексу України:
1. У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.
Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
2. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:
1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;
2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;
3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;
4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
3. У разі розірвання договору внаслідок істотної зміни обставин суд, на вимогу будь-якої із сторін, визначає наслідки розірвання договору виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв`язку з виконанням цього договору.
4. Зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.
Відповідно до пунтку 13.4 Договору, Постачальник має право розірвати цей Договір достроково, повідомивши Споживача про це за 20 календарних днів до очікуваної дати розірвання, у випадках якщо:
1) споживач прострочив оплату за постачання електричної енергії згідно з Договором, за умови, що Постачальник здійснив попередження Споживачу про можливе розірвання цього Договору;
2) споживач іншим чином суттєво порушив умови цього Договору, і не вжив заходів щодо усунення такого порушення в строк, що становить 5 (п`ять) робочих днів.
Доказів наявності обставин, викладених в підпункті 1 пунтку 13.4 Договору Позивачем не надано.
Відповідно до частини 2 статті 651 Цивільгого кодексу України:
2. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
В порядку частини 1 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, позивачем в судовому засіданні визнано відсутність рішення суду з приводу розірвання Договору.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає встановленим, що Договір №195 про постачання електричної енергії від 30.03.2020р. з підстав істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при його укладанні, з підстав його істотного порушення другою стороною або ішних випадків, встановлених Договором або законом не розірвано.
Доводи позивача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу та Відповідача-2, викладені в письмових поясненнях на апеляційну скаргу, згідно яких вони погоджуються з висновком суду першої інстанції в частині порушення Відповідачем-1 умов Договору і встановлення факту розірвання Договору, відхиляються колегією як такі, що спростовуються відсутністю рішення суду про розірвання Договору. 
20.11.2020р. AT «АСВІО БАНК» (Гарант) спрямував на адресу ТОВ «ПРОМЕНЕРГО ДНІПРО»  лист вих. № 3414 про отримання банком вимоги (вих.№ 4704/01 від 17.11.2020р.) про сплату коштів 1 000 000,00 грн, згідно банківської гарантії № 857-20/В1 від 25.03.2020р., наданої згідно Договору № 857-20/В1 про надання банківської гарантії від 23.03.2020р. і просив для забезпечення компенсації суми згідно вимоги, сплатити АТ «АСВІО БАНК» суму в розмірі 1  000  000,00 грн за визначеними реквізитами. В тексті листа міститься нагадування про обов`язок Принципала,визначений умовами підпункту 4.2.1 Договору № 857-20/В1 перерахувати Гаранту грошові кошти в сумі, зазначеній Гарантом і необхідній для виконання вимоги на оплату по Гарантії протягом 3(трьох) днів з дня отримання письмового повідомлення Гаранта про отримання вимоги (т.2 а.с. 201).
Аналогічно, в тексті листа вих. № 3415 від 20.11.2020р., AT «АСВІО БАНК» (Гарант) сповістив ТОВ «ПРОМЕНЕРГО ДНІПРО»  про отримання банком вимоги (вих.№ 4705/01 від 17.11.2020р.) про сплату коштів 70 000,00 грн, згідно банківської гарантії № 858-20/В1 від 25.03.2020р., наданої згідно Договору № 858-20/В1 про надання банківської гарантії від 23.03.2020р. і просив для забезпечення компенсації суми згідно вимоги, сплатити АТ «АСВІО БАНК» суму в розмірі 70 000,00 грн за визначеними реквізитами. (т.2 а.с. 206).
23.11.2020р. за вих. № 435/20 ТОВ «ПРОМЕНЕРГО ДНІПРО» у відповідь на лист № 3414 та № 3415 сповістив АТ «АСВІО БАНК» про дострокове розірвання Договору та, відповідно, відсутність правових підстав для задоволення вимог споживача - АТ «Криворізька теплоцентраль» до Бнефеціара за Договором № 857-20/В1 про надання банківської гарантії від 23.03.2020р. та за Договором № 858-20/В1 про надання банківської гарантії від 23.03.2020р. (т.2 а.с. 211-214).
Відповідно до частини 1 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.
Заявами по суті справи, відповідно до частини 2 статті 161 Господарського процесуального кодексу України, є : позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву.
З позицій ТОВ «ПРОМЕНЕРГО ДНІПРО», яка викладена в його позовній заяві вбачається наступне :
« … 20.11.2020р. Позивачем було отримано листи - повідомлення від АТ «АСВІО БАНК» (Гарант) вих. № 3415 та вих. № 3414 щодо виплати грошового покриття в розмірі 1 000 000,00 грн. (один мільйон гривень 00 коп.) згідно Договору № 857-20/В1 про надання банківської гарантії від 23.03.2020          року та в розмірі 70 000,00 грн. (сімдесят тисяч гривень 00 коп.) згідно Договору № 858-20/В1 про надання банківської гарантії від 23.03.2020 року.
Листом від 26.11.2020 року вих. № 443/20 позивач повідомив відповідача про відсутність (не настання) гарантійного випадку, листом від 26.11.2020 року вих. № 444/20 просив відповідача звільнити Гаранта від зобов`язань за Договорами про надання банківської гарантії.
Про результати розгляду вищевказаних листів відповідач не повідомив позивача.
Листом від 23.11.2020 року позивач повідомив Гаранта про відсутність (не настання) гарантійного випадку у зв`язку з достроковим розірванням Договору про постачання електричної енергії споживачу № 195 від 30.03.2020 року з причини порушення умов Договору Акціонерним товариством «Криворізька теплоцентраль». В доповнення до листа позивач направив Гаранту завірені копії листів - повідомлень сторін договору та третіх осіб - учасників ринку електроенергії…» (т.1 а.с. 1-12).
Відповідно до пунтку 4 частини 5 статті 13 Господарського процесуального кодексу України, суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.
З метою надання можливості сторонам в реалізації ними прав, передбачених Господарськими процесуальним кодексом України, ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.11.2021р. було надано можливість  сторонам до суду апеляційної інстанції надати відповідь на питання:
« 1. Яке листування відбувалося між сторонами спору після отримання АТ «АСВІО БАНК» вимоги від АТ «КРИВОРІЗЬКА ТЕПЛОЦЕНТРАЛЬ» щодо сплати останьому 1 000 000,00грн та 70 000,00грн згідно умов банківський гарантій № 857-20/В1 та № 857-20/В1, відповідно ?»
АТ «АСВІО БАНК» в порядку статті 161 частини 5 Господарського надано додаткові пояснення , згідно яких Відповідач-2 роз`яснив суду апеляційної інстанції, що предметом спору у даній справі не є виконання Вимог  за банківською гарантією ,а є факт ненастання гарантійного випадку, і як наслідок визнання гарантій такими, що не підлягають виконанню (т. 2 а.с. 190-191).
ТОВ «ПРОМЕНЕРГО ДНІПРО» в порядку статті 161 частини 5 Господарського надано додаткові пояснення з копіями листів, зміст яких викладено вище. Додактовий доказів на підтвердження листування між сторонами спору після отримання АТ «АСВІО БАНК» вимоги від АТ «КРИВОРІЗЬКА ТЕПЛОЦЕНТРАЛЬ» позивачем не додано (т. 2 а.с. 194-196).
30.11.2021 АТ «АСВІО БАНК» в порядку статті 161 частини 5 Господарського надано Відповіді АТ «АСВІО БАНК» вих. № 3551 та № 3552.
Відповідно до відповіді вих. № 3551 від 07.12.2020р. у відповіднь на претензію (вих. № 5053/09 від 02.12.2020р.), , АТ «АСВІО БАНК» отримав вимогу (вих. №4704/01 від 17.11.2020 року) щодо сплати АКЦІОНЕРНОМУ ТОВАРИСТВУ"КРИВОРІЗЬКА ТЕПЛОЦЕНТРАЛЬ"(надалі - Бенефіціар та/або Споживач) грошових коштів в сумі 1 000 000,00 гривень (сімдесят тисяч гривень 00 копійок) з ПДВ згідно умов банківської гарантії №857-20/В1 від 25.03.2020 року (надалі - Гарантія), наданої згідно Договору про надання гарантії №857-20/В1 від 23.03.2020 року, який було укладено між АТ «АСВІО БАНК» та ТОВ "ПРОМЕНЕРГО ДНІПРО" (надалі - Принципал та/або Постачальник), повідомляємо наступне:
Відповідно до листа ТОВ «Променерго Дніпро» за вих № 435/20 від 23.11.2020 р. у відповідь на лист-повідомлення (вих. №3414 від 20.11.2020) АТ «АСВІО БАНК» стало відомо про припинення Договору про постачання електричної енергії № 195, який укладений 30.03.2020 р. між ТОВ «Променерго Дніпро» (постачальник) та АТ «КРИВОРІЗЬКА ТЕПЛОЦЕНТРАЛЬ» (споживач) (надалі - Основне зобов`язання).
На підставі ч.3 ст. 565 ЦК, «якщо гарант після пред`явлення до нього вимоги кредитора дізнався про недійсність основного зобов`язання або про його припинення, він повинен негайно повідомити про це кредитора і боржника», АТ «АСВІО БАНК» (вих. №3452 від 25.11.2020 р.) повідомив Вас про те, що Гаранту стало відомо про припинення Основного зобов`язання. Крім того, в вищевказаному листі АТ «АСВІО БАНК», зазначив, що згідно умов банківської гарантії №857-20/В1 від 25.03.2020 року АТ «АСВІО БАНК» (Код ЄДРПОУ 09809192) бере на себе безвідкличні зобов`язання виплатити Вам суму в розмірі 1 000 000,00 гривень (один мільйон гривень 00 копійок) з ПДВ, протягом п`яти банківських днів з дня отримання від Вас оригіналу Вашої належно оформленої першої письмової вимоги, яка буде містити Ваше твердження, що Принципал частково або повністю не виконав своїх зобов`язань договором, із зазначенням суті невиконаних Принципалом зобов`язань та суми, яку Ви вимагаєте сплатити. У вимозі (вих. №4705/01 від 17.11.2020 року) не зазначено які саме зобов`язання частково або повністю не виконав Принципал в період строку дії Договору про постачання електричної енергії №195 від 30.03.2020 р.
Повідомляємо Вас, що АТ «АСВІО БАНК» на Вашу вимогу (вих. №4704/01 від 17.11.2020 року) відправив лист (вих. №3451 від 25.11.2020 р.), який Ви не отримали, хоча з 01.12.2020 р. він знаходиться у точці видачі, на відділення Укрпошти. Це підтверджується інформацією з сайту Укрпошти (відповідно до перевірки через сайт Укрпошти за номером трекінг повідомлення 0104229863690, лист АТ «АСВІО БАНК» (вих. №3451 від 25.11.2020 р.) надійшов до точки видачі 01.12.2020 р. о 08:48, але на даний час так і не отриманий Вами - Бенефіціаром).
Просимо Вас отримати направлений АТ «АСВІО БАНК» лист (вих. №3451 від 25.11.2020 р.) у відділенні Укрпошти. Копія вищевказаного Листа (вих. №3451 від 25.11.2020 р.) є додатком до цього Листа.» (т.3а.с. 14-15)
Аналогічні обставини, щодо причин невиконання Відповідачем-2 вимоги на суму 70 000,00 грн викладено в листі АТ «АСВІО БАНК» вих.№ 3552 від 07.12.2020р. (т.3 а.с. 16-17) 
Відповідно до листа АТ «АСВІО БАНК»  вих. № 3727 від 28.12.2020р. спрямованого на адресу Відповідача - 1 :
« У відповідь на Вашу вимогу (вих. №5369/09 від 17.12.2020 року) щодо сплати АКЦІОНЕРНОМУ ТОВАРИСТВУ "КРИВОРІЗЬКА ТЕІШОЦЕНТРАЛЬ"(надалі - Бенефіціар та/або Споживач) грошових коштів в сумі 1 000 000,00 гривень (один мільйон гривень 00 копійок) з ПДВ згідно умов банківської гарантії №857-20/В 1 від 25.03.2020 року (надалі-Гарантія), наданої згідно Договору про надання гарантії №857-20/В 1 від 23.03.2020 року, який було укладено між АТ «АСВІО БАНК» та ТОВ "ПРОМЕНЕРГО ДНІПРО" (надалі - Принципал та/або Постачальник), повідомляємо наступне:
Статтею 561 Цивільного кодексу України визначено, що гарантія вважається чинною з дати її видачі, якщо в ній не зазначено інше.
Аналогічні приписи містить і пункт 27 глави 3 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затверджене постановою Правліїшя Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 639 (зі змінами) (далі - Положення), яке відповідно до статті 56 Закону України «Про Національний банк України» є обов`язковими для органів державної влади і органів місцевого самоврядування, юридичних та для фізичних осіб.
Згідно умов п. 2.1. Договору про надання гарантії №857-20/В 1 від 23.03.2020 року (надалі - Договір про надання гарантії), Гарантія набирає чинності з дати розміщення Принципалом грошового покриття в сумі цієї Гарантії на рахунок покриття, відкритий в АТ «АСВІО БАНК», про що відповідно зазначено в тексті Гарантії: «Ця гарантія набирає чинності згідно та на умовах, встановлених в Договорі яро надання гарантії №857-20/В1 від 23.03.2020 року».
У п. 2.2. Договору про надання гарантії передбачено, що у забезпечення виконання Принципалом своїх зобов`язань щодо відшкодування суми, що може бути сплачена Банком за Гарантією, Банк відкриває Принципалу відповідний рахунок (далі - рахунок покриття), на який останній має перерахувати суму грошового забезпечення в розмірі 1 000 000,00 гривень (один мільйон гривень 00 копійок) (далі - грошове покриття).
Станом на дату цього Листа ТОВ "ПРОМЕНЕРГО ДНІПРО" не перерахував на відповідний рахунок суму грошового покриття в сумі Гарантії, і таким чином Гарантія відповідно до статті 561 Цивільного кодексу України та Положення не набрала чинності.
Враховуючи викладене, повідомляємо, що АТ «АСВІО БАНК» вимушений відмовити АКЦІОНЕРНОМУ ТОВАРИСТВУ "КРИВОРІЗЬКА ТЕПЛОЦЕНТРАЛЬ" у виконанні вимоги оплати за банківською гарантією № 857-20/В1 від 25.03.2020 року за відсутності правових підстав на виконання цієї вимоги.
Також на підтвердження вищезазначеного додаєм до цього листа витяг із Договору про надання гарантії.
При цьому повідомляємо, що надання повного тексту Договору про надання гарантії без дозволу ПП «БВСД» є неможливим з огляду на вимоги статті 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність», оскільки він відповідно до статті 60 цього Закону містить інформацію, яка становить банківську таємницю» (т. 1 а.с. 251).
Аналогічного змісту відмова щодо виконання вимоги оплати за банківською гарантію № 828-20/В1 від 25.03.2020р., викладена в листі АТ «АСВІО БАНК»  вих. № 3728 від 28.12.2020р. спрямованого на адресу Відповідача - 1. У відповідь на вимогу АТ «КРИВОРІЗЬКА ТЕПЛОЦЕНТРАЛЬ» вих. №5370/09 від 17.12.2020 року (т.1 а.с. 252).
Відповідно до частин 1, 3,4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України:
1. Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.
3. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
4. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Відповідно до частин 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
З урахуванням відсутності інших, окрім листів вих.№ 3727 та № 3728 від 28.12.2020р., доказів на підтвердження існування між сторонами листування з приводу виконання АТ «АСВІО БАНК» вимоги від АТ «КРИВОРІЗЬКА ТЕПЛОЦЕНТРАЛЬ» щодо сплати останьому 1 000 000,00грн та 70 000,00грн згідно умов банківський гарантій № 857-20/В1 та № 857-20/В1, колегія суддів вважає встановленим, що відмова АТ «АСВІО БАНК», викладена в листах вих.№ 3727 та № 3728 від 28.12.2020р. обгрунтована виключно не неперерахуванням Позивачем Відповідачу -2 грошового покриття в розмірах, визначених умовами пунктів 2.2. Договорів № 857-20/В1 та № 858-20/В1.
Відповідно до статтей 36-38 Положення № 639:
36. Банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення.
Банк-гарант (резидент) надсилає копію вимоги, що становить належне представлення, принципалу (разом із копіями документів, якими вона супроводжувалася, якщо подання таких документів передбачалось умовами гарантії).
37. Банк-гарант (резидент) сплачує кошти бенефіціару за гарантією в разі отримання вимоги, що становить належне представлення.
38. Банк-гарант (резидент) сплачує кошти за гарантією на умовах і в строки, передбачені гарантією для оплати вимоги та згідно з реквізитами, зазначеними в гарантії, якщо інші реквізити не визначені у вимозі.
Із внесенням 17.10.2019 змін до Господарського процесуального кодексу України його статтю 79 викладено у новій редакції, чим фактично впроваджено в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".
Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Іншими словами тлумачення змісту статті 79 Господарського процесуального кодексу України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.
Аналогічну правову позицію викладено в постанові Верховного Суду від 01.10.2020 у справі № 910/16586/18.
Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).
Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".
Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України" ("BENDERSKIY v. Ukraine"), в якому суд, оцінюючи фактичні обставини справи, звертаючись до балансу вірогідностей, вирішуючи спір, виходив із того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.
Відповідно до статті 89 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
З урахуванням вище встановлених фактичних обставин, колегія суддів дійшла висновку про більшу вірогідність доказів, наданих Відповідачем-1 у підтвердження обґрунтування своєї позиції щодо виконання ним вищенаведених норм матеріального права та умов банківських гарантій № 827-20/В1 від 25.03.2020р. та № 828-20/В1 від 25.03.2020р. в частині спрямування на адресу Відповідача-2 належним чином оформлених вимог, в строки дії цих Гарантій.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч.4 ст. 269 ГПК України).
Відповідно до абзацу першого частини 2 статті 277 Господарського процесуального кодексу України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Відповідно до статті 200 Господарськошго кодексу України:
1. Гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.
2. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.
3. Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень.
4. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.
Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України:
1. Гарантія діє протягом строку, на який вона видана.
2. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше.
3. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.
Відповідно до статті 568 Цивільного кодексу України:
1. Зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі:
1) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію;
2) закінчення строку дії гарантії;
3) відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією.
2. Гарант, якому стало відомо про припинення гарантії, повинен негайно повідомити про це боржника.
Умовами банківських гарантій № № 857-20/В1 та 858-20/В1 від 25.03.2020 року передбачено, що зобов`язання Гаранта перед Бенефіціаром за цією Гарантією припиняється в разі:
а) сплати Бенефіціару суми, на яку видано Гарантію; або
б) закінчення строку дії Гарантії; або
в) відмови Бенефіцїара від своїх прав за Гарантією повернення її оригіналу Гаранту або шляхом подання до Гаранту письмового повідомлення про звільнення Гаранта від обов`язків за Гарантією; або
г) в інших випадках, передбачених законодавством, в залежності від події, що сталася раніше.
Строк дії цієї Гарантії до "31" січня 2021 року включно. Будь-яка Вимога за цією Гарантією повинна бути отримана Гарантом не пізніше зазначеної дати.
Відповідно до частини 2 статті 76 Господарського процесуального кодексу України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до частини 1 статті 77 Господарького процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Колегія суддів констатує, що Позивачем не надано належних і допустимих  в розумінні статтей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України доказів на підтвердження існування обставин, які можуть бути враховані в якості підстав для визнання банківських гарантій № № 857-20/В1 та 858-20/В1 від 25.03.2020 року такими, що не підлягають виконанню.
Висновок суду першої інстанції: «Наявні у справі докази є підставою для задоволення позовних вимог» визнається колегією суддів таким, що невідповідає встановленим колегією суддів обставинам справи.
Невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, відповідно до пунтку 3 частини 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України, є підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення.
Відповідно до частини 2 статті 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Оскільки місцевий господарський суд не застосував норми матеріального права, які регулюють питання визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню та норми матеріального права, які регулюють порядок розірвання договорів, а висновки суду щодо наявності підстав для задоволення позову визнані колегією суддів такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.05.2021 у справі №904/2839/21 підлягає скасуванню, з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову, а апеляційна скарга Акціонерного товариства "КРИВОРІЗЬКА ТЕПЛОЦЕНТРАЛЬ" задоволенню.

Розподіл судових витрат:

У відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційної скарги у сумі 6  810,00 грн. (т.2 а.с. 91-92) покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "КРИВОРІЗЬКА ТЕПЛОЦЕНТРАЛЬ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.05.2021 у справі №904/2839/21 - задовольнити.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.05.2021 у справі №904/2839/21 - скасувати.
Ухвалити нове рішення:
В задоволенні позову - відмовити.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОМЕНЕРГО ДНІПРО" (49000, м. Дніпро, вул. Короленко, 14/16, прим. 1, код ЄДРПОУ 42929751) на користь Акціонерного товариства "КРИВОРІЗЬКА ТЕПЛОЦЕНТРАЛЬ" (50014, м. Кривий Ріг, вул. Електрична, 1, код ЄДРПОУ 00130850) 6 810,00 грн. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.
Доручити Господарському суду Дніпропетровської області видачу наказу.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку в строки передбачені ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 10.01.2022

Головуючий суддя                                                            М.О. Дармін

Суддя                                                                                          О.В. Чус

Суддя                                                                                          О.Г. Іванов