ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 січня 2022 року
м. Київ
справа № 161/6794/20
провадження № 51-4827км21
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника                                                   ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
            
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Волинського апеляційного суду від 08 липня 2021 року щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307,  ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі – КК).   
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 26 лютого 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу  до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна; за ч. 1 ст. 309 КК –  до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Відповідно до ст. 75 КК засудженого звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 зазначеного Кодексу.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у провадженні.
За вироком місцевого суду ОСОБА_6 засуджено за те, що він у першій половині листопада 2019 року, за не встановлених досудовим розслідуванням обставин та за участю невстановлених осіб, придбав наркотичний засіб «марихуана», після чого перемістив його до місця свого проживання ( АДРЕСА_1 ) де зберігав без мети збуту до 21 листопада 2019 року.
Вказаного дня в період часу з 07:48 до 11:00, під час обшуку житла, в якому проживає ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено, серед іншого, полімерну банку з художньо оформленими етикетками з написом «Extra» та безбарвний прозорий полімерний пакет із пазовим замком, у яких містилась речовина рослинного походження зеленого кольору, що згідно з висновком експерта № 839 є особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом загальна маса якого (у перерахунку на висушену речовину) становила 7,9225 г.
Крім того, ОСОБА_6 умисно, з корисливих мотивів, керуючись метою незаконного збуту наркотичного засобу, посягаючи на порядок обігу наркотичних засобів, встановлений Законами України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року, у другій половині дня 29 жовтня 2019 року під час спілкування з ОСОБА_9 , перебуваючи в його автомобілі, запропонував придбати в нього наркотичний засіб «марихуана». Далі 08 листопада 2019 року ОСОБА_6 умисно, з корисливих мотивів, керуючись метою незаконного збуту наркотичного засобу «марихуана», під час спілкування з ОСОБА_9 повідомив про можливість придбання в нього такого засобу за ціною 2400 грн за два стакани. При цьому він зазначив про необхідність перерахунку грошових коштів за придбання наркотичного засобу на банківську картку ПрАТ «Приватбанк» № НОМЕР_1 .
Того ж дня ОСОБА_9 на виконання вказівок ОСОБА_6 , перебуваючи на просп. Грушевського, 2 у м. Луцьку, перерахував через термінал ТОВ «Пейбокс» обумовлені 2400 грн на вказану ОСОБА_6 банківську картку.
Далі ОСОБА_6 , реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на збут наркотичного засобу «марихуана», в першій половині листопада 2019 року за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та за участю невстановлених осіб, придбав наркотичний засіб «марихуана» з метою подальшого збуту ОСОБА_9 . Після цього переніс наркотичний засіб «марихуана» та зберігаючи його за місцем свого проживання та 12 листопада 2019 року, в другій половині дня, згідно з попередньою домовленістю, зустрівся з ОСОБА_9 , біля військової частини №  НОМЕР_2 , що на АДРЕСА_2 , прослідував на його автомобілі до будинку за місцем свого проживання, де збув ОСОБА_9 згорнутий папір із наркотичним засобом «марихуана», який помістив у прозорий поліетиленовий пакет із клапаном на горловині. Того ж дня о 15:25 ОСОБА_9 , який був залучений працівниками УСБУ у Волинській області до проведення оперативної закупки, о 15:25 видав указаним працівникам отриманий від ОСОБА_6 пакет із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка за висновку експерта від 15 листопада 2019 року № 795 є особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом, масою (в перерахунку на висушену речовину) 28,2819 г.
Волинський апеляційний суд ухвалою від 08 липня 2021 року вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги й узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого і призначити новий розгляд у цьому суді. 
Прокурор вважає, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК, не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, який вчинив злочин у сфері обігу наркотичних речовин, перебуваючи на посаді контролера першої комендантської групи комендантського відділу організації повсякденної діяльності шостого прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто будучи працівником правоохоронного органу, що негативно впливає на нормальний стан суспільства, а також вчинив збут наркотичного засобу, який є злочином підвищеної небезпеки для держави та суспільства, життя і здоров`я громадян. Зазначає, що всупереч вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) апеляційний суд не обґрунтував належним чином свого рішення про залишення без задоволення вимог сторони обвинувачення, а також не усунув допущених місцевим судом порушень статей 50, 65 КК.
Позиції інших учасників судового провадження
У письмових запереченнях засуджений ОСОБА_6 просив касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без змін.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу, просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому ж суді, засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 заперечили проти задоволення касаційних вимог прокурора, просили судове рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПКсуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в  оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновків суду щодо доведеності винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, кваліфікації його дій за ч . 2 ст. 307,  ч. 1 ст. 309 КК і застосування ст. 69 цього Кодексу в касаційному порядку не оспорено,  судовий розгляд кримінального провадження проведено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК.
Доводи касаційної скарги прокурора щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність (ст. 75 КК), що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів й особі засудженого через м`якість, є необґрунтованими.
За приписами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Під час вирішенняпитання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412–414 КПК.
Істотними є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є:  незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК).
Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (ст. 414 КПК).
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду щодо законності та обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК.
Відповідно до ч. 2 ст. 419 цього Кодексу при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Положеннями ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Виправлення як мета покарання – це той наслідок, який прагне досягнути держава передбаченими законом заходами примусу. Виправлення засудженого – це ті певні зміни в його особистості, які утримують його в подальшому від вчинення нових злочинів. З моральної точки зору виправлення засудженого і є кінцевою метою покарання.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Місцевий суд, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , дотримався наведених вимог закону, зважив на  всі обставини справи, які мають важливе значення для вибору покарання з огляду на мету і засади його призначення, та дійшов правильного висновку про можливість застосування інституту умовного звільнення щодо обвинуваченого. 
Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів; особу винного, який є особою молодого віку, раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, брав участь у проведенні антитерористичної операції на сході України, за що Указом Президента України від 17 лютого 2016 року № 53/2016 нагороджений відзнакою «За участь в АТО», є членом ГС «Спілка воїнів АТО Волині», де характеризується виключно позитивно, кількість вчинених епізодів; обставини, які пом`якшують покарання – щире каяття, активне сприяння розкриттю вчинених злочинів, відсутність будь-яких тяжких наслідків внаслідок вчиненого, оскільки проводилась оперативна закупівля; відсутність обставин, які обтяжують покарання.
З урахуванням конкретних обставин скоєних злочинів та усіх наведених даних про особу винного суд дійшов висновку про можливість призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК та призначення покарання нижче від санкції, передбаченої ч. 2 ст. 307 цього Кодексу у виді позбавлення волі на певний строк без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, а також про можливість виправлення засудженого без реального відбування ним покарання.
З таким висновком погодився і суд апеляційної інстанції, який у своїй ухвалі навів докладні мотиви свого рішення.
Так, стверджуючи про правильність призначеного ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК, апеляційний суд покликався на те, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, був офіційно працевлаштований, щодо нього відсутні негативні характеристики, а з часу вчинення злочинів (із листопада 2019 року і до теперішнього часу) він жодних протиправних дій не вчинив, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, а також активно сприяв розкриттю злочинів та щиро розкаявся у вчиненому. Крім того, ОСОБА_6 проходив курс лікування у КП «Волинський медичний центр терапії залежностей» Волинської обласної ради з 11 по 31 грудня 2019 року з діагнозами «Психічні і поведінкові розлади внаслідок вживання канабіоїдів. Вживання зі шкідливими наслідками» та «Психічні і поведінкові розлади внаслідок вживання амфетаміну. Вживання зі шкідливими наслідками»; має статус учасника бойових дій, працює в ТЗОВ «Тигрес–люкс» машиністом видувних машин виготовлення пластмасової іграшки, а також суд урахував, довідку про склад сім`ї, відповідно до якої він проживає з матір`ю, яка лікується.
Таким чином, із матеріалів провадження вбачається, що суд апеляційної інстанції  належним чином оцінив та взяв до уваги всі обставини, які за законом мають правове значення, в тому числі й ті, на які посилається прокурор у своїй касаційній скарзі, та слушно зазначив,  що ступінь тяжкості  вчинених злочинів  у сукупності з наведеними даними  про особу винного, дають підстави зробити висновок про можливість виправлення   ОСОБА_6 без реального відбування ним покарання, а тому дійшов обґрунтованого переконання  про можливість застосування ст. 75 КК, належно вмотивувавши своє рішення.  
Касаційний суд звертає увагу, що підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням за ст. 75 КК є переконання суду, викладене в  мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду має ґрунтуватися на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на відомостях про кожний вчинений особою злочин, посткримінальну поведінку та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки тощо. Важливе значення для застосування звільнення від відбування покарання мають дані, які характеризують особу винного, а саме: його поведінка до, в момент та після вчинення кримінального правопорушення, його соціально-демографічні властивості та соціально-психологічна характеристика. Також слід врахувати ознаки, які характеризують особистісні прояви в основних сферах життєдіяльності, та зважити на спрямованість і мотиви протиправної поведінки, тривалість й інтенсивність протиправної діяльності, наявність чи відсутність судимості в особи, що притягується до кримінальної відповідальності. Лише проаналізувавши всі зазначені обставини, суд може дійти висновку про наявність підстав для звільнення особи від відбування покарання.
Отже, колегія суддів апеляційної інстанції переглянула  кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 у межах своїх повноважень, ухвала апеляційного суду в повній мірі відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, тому  доводи касаційної скарги прокурора є неприйнятними.  
Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, і, як наслідок, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 08 липня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора  ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                      ОСОБА_3