П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

12 квітня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/7234/21	

 	                   Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К.С.                                 Дата і місце ухвалення: 05.11.2021р., м. Одеса                                         	
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  -   Лук`янчук О.В.
суддів             -    Бітова А.І.
-          Ступакової І.Г.
        при секретарі  -   Татарин Б. Т.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної служби України з безпеки на транспорті на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Державної служби України з безпеки на транспорті про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И Л А :
В квітні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної служби України з безпеки на транспорті, в якому, з урахуванням уточнення 27.05.2021р. позовних вимог, просила суд: 
-          визнати протиправним та скасувати наказ Державної служби України з безпеки на транспорті за №480-к від 14.04.2021р. в частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Управління Укртрансбезпеки в Одеській області - начальника відділу державного контролю та нагляду за безпекою на транспорті, у зв`язку з нез`явленням на службу протягом більш як 120 календарних днів підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, відповідно до ч.2 ст.87 Закону України «Про державну службу»;
-          поновити ОСОБА_1 з 14.04.2021р. на посаді, що є рівнозначною посаді заступника начальника Управління Укртрансбезпеки в Одеській області - начальника відділу державного контролю та нагляду за безпекою на транспорті, з якої її було звільнено;
-          стягнути з Державної служби України з безпеки на транспорті на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 14.04.2021р. по день винесення судового рішення;
-          стягнути з Державної служби України з безпеки на транспорті на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за затримку у видачі належно оформленої трудової книжки за період з 14.04.2021р. по день винесення судового рішення;
-          допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення на посаді ОСОБА_1 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначала, що спірним наказом Державної служби України з безпеки на транспорті за №480-к від 14.04.2021р. її незаконно звільнено з посади на підставі ч.2 ст.87 Закону України «Про державну службу», оскільки протягом 2020-2021р.р. період непрацездатності ОСОБА_1 не був безперервним, тоді як звільнення на підставі вказаної норми може мати місце лише у випадку  нез`явлення державного службовця на службу внаслідок тимчасової непрацездатності протягом більш як 120 календарних днів підряд протягом року. Обрахунок періоду відсутності ОСОБА_1 на роботі внаслідок тимчасової непрацездатності було здійснено Державною службою України з безпеки на транспорті не правильно, оскільки робочий рік має обраховуватися для кожного державного службовця не з 1 січня, а з дати призначення такого службовця на посаду в державному органі.  У період з 19.02.2020р. по 19.02.2021р. (останній робочий рік) загальний період тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 становить 108 календарних дні, що є меншим ніж 120 календарних днів. Крім того, позивач зазначала, що відповідачем протиправно, при здійснення обрахунку відсутності її на роботі внаслідок тимчасової непрацездатності, з розрахункового періоду не виключено вихідні та святкові дні, як це передбачено ч.2 ст.87 Закону України «Про державну службу». Посилалася ОСОБА_1 і на те, що в порушення вимог ч.1 ст.47 КЗпП України, Державною службою України з безпеки на транспорті не видано їй належним чином оформленої трудової книжки в день звільнення.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2021 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ Державної служби України з безпеки на транспорті за №480-к від 14.04.2021р. в частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Управління Укртрансбезпеки в Одеській області - начальника відділу державного контролю та нагляду за безпекою на транспорті, у зв`язку з нез`явленням на службу протягом більш як 120 календарних днів підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, відповідно до ч.2 ст.87 Закону України «Про державну службу».
Зобов`язано Державну службу України з безпеки на транспорті поновити ОСОБА_1 з 14.04.2021р. на посаді, що є рівнозначною посаді заступника начальника Управління Укртрансбезпеки в Одеській області - начальника відділу державного контролю та нагляду за безпекою на транспорті, з якої її було звільнено.
Зобов`язано Державну службу України з безпеки на транспорті самостійно здійснити нарахування та виплату позивачеві середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 14.04.2021р. по 05.11.2021р. включно.
Допущено негайне виконання судового рішення в частині поновлення на посаді ОСОБА_1 .
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позову, Державна служба України з безпеки на транспорті подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, не повне з`ясування обставин справи, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення від 05.11.2021р. у відповідній частині з ухваленням по справі нового судового рішення - про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 у повному обсязі.
В своїй скарзі апелянт зазначає, що висновок суду першої інстанції щодо обчислення строку відсутності працівника на службі більш як 120 календарних днів підряд протягом року суперечить частині 2 статті 87 Закону України «Про державну службу». При цьому, приписи статті 87 Закону обумовлюють здійснення розрахунку саме зважаючи на кількість календарних днів тимчасової непрацездатності у період перебування у трудових відносинах (проходження служби), а не кількість календарних днів тимчасової непрацездатності, які припадають на робочі дні.  
Також, апелянт посилається на те, що процедура звільнення державних службовців повністю врегульована Законом України «Про державну службу», який є спеціальним по відношенню до законодавства про працю. У зв`язку з цим, необґрунтованими є посилання суду на абзац 3 статті 184 КЗпП України, яким гарантовано захист від незаконного звільнення одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років. 
Посилається апелянт і на те, що поновлення ОСОБА_1 на посаді, що рівнозначна тій, яку позивач обіймала до звільнення, не відповідає приписам ст.235 КЗпП України та є втручанням у дискреційні повноваження відповідача. Статтею 235 КЗпП України передбачено поновлення незаконно звільненого працівника  лише на попередній посаді, а не на будь-якій іншій (аналогічній, рівнозначній тощо). Судом не досліджувалося питання наявності вакантних посад та рівнозначність будь-яких посад до посади, з якої звільнено позивача. Крім того, при вирішенні питання про виплату на користь ОСОБА_1  середнього заробітку за час вимушеного прогулу судом першої інстанції не здійснено відповідних розрахунків суми, яка підлягає стягненню на користь позивача, а також не досліджувалося питання перебування її на обліку в Державному центрі зайнятості.
В обґрунтування своїх доводів про порушення судом першої інстанції норм процесуального права апелянт зазначає, що: прийнявши до розгляду заяву ОСОБА_1 від 04.08.2021р. про уточнення підстав позову  суд фактично прийняв новий позов до розгляду, чим порушив приписи ст.47 КАС України; судом розглянуто справу з урахуванням заяви позивача від 26.05.2021р. про уточнення позовних вимог, тоді як чинним процесуальним законодавством не передбачено  права позивача на подання заяв (клопотань) про «доповнення» або «уточнення» позовних вимог; справу розглянуто судом за відсутності відповідача, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання.
ОСОБА_1 подала письмовий відзив на апеляційну скаргу Державної служби України з безпеки на транспорті, в якому просить скаргу відповідача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін. Позивач просить суд апеляційної інстанції врахувати, що звільнення її з державної служби відбулося без дотримання гарантій, передбачених абзацом 3 статті 184 КЗпП України, у зв`язку з чим таке звільнення є протиправним. Крім того, звільнення ОСОБА_1 відбулося з порушенням встановленого порядку вивільнення державних службовців, встановленого ч.2 ст.87 Закону України «Про державну службу». Зокрема, відповідачем не правильно визначено обліковий період відсутності ОСОБА_1 на роботі внаслідок тимчасової непрацездатності. 
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та представників сторін, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що наказом Державної служби України з безпеки на транспорті №276-к вiд 16.02.2018р. ОСОБА_1 призначено з 19.02.2018р. на посаду заступника начальника управління - начальника відділу державного контролю та нагляду за безпекою на автомобільному та міському електричному транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області за переведенням з Державної екологічної інспекції України. 
У зв`язку зі зміною структури та штатного розпису Державної служби України з безпеки на транспорті наказом Державної служби України з безпеки на транспорті №2630-к вiд 26.11.2018р. ОСОБА_1 переведено з 29.11.2018р. на посаду заступника начальника Управління Укртрансбезпеки в Одеській області - начальника відділу державного контролю та нагляду за безпекою на транспорті. 
Наказом Державної служби України з безпеки на транспорті №480-к вiд 14.04.2021р. ОСОБА_1 звільнено з 14.04.2021р. з посади заступника начальника Управління Укртрансбезпеки в Одеській області - начальника відділу державного контролю та нагляду за безпекою на транспорті, у зв`язку із нез`явленням на службу протягом більш як 120 календарних днів підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, відповідно до частини другої  статті 87 Закону України «Про державну службу». 
Підставою для прийняття вказаного наказу зазначено листи в.о. начальника Пiвденного міжрегіонального управління Укртрансбезпеки Геннадія Кучеренка від 03.12.2020р. №118059/20/18-20, вiд 04.12.2020р. №118875/20/18-20, №118878/20/18-20.
Станом на день прийняття наказу про звільнення ОСОБА_1 знаходилася на лікарняному, тому наказ Державної служби України з безпеки на транспорті №480-к вiд 14.04.2021р. доведено до її відома у перший робочий день після виходу з лікарняного, тобто 23.04.2021р., що сторонами у справі не заперечується.
З матеріалів справи, також, вбачається, що листом від 14.04.2021р. №1252/8.4/14-21, який отримано ОСОБА_1 23.04.2021р., Державна служба України з безпеки на транспорті повідомила позивача про необхідність термінового прибуття за адресою Служби для отримання трудової книжки або доручити отримання трудової книжки іншій особі за довіреністю. 
Не погоджуючись з правомірністю наказу Державної служби України з безпеки на транспорті №480-к від 14.04.2021р. «Про звільнення ОСОБА_1 » позивач оскаржила його в судовому порядку.
Задовольняючи позов ОСОБА_1 в частині вимог про визнання протиправним та скасування наказу Державної служби України з безпеки на транспорті №480-к від 14.04.2021р. суд першої інстанції виходив з того, що в розумінні ч.2 ст.87 Закону України «Про державну службу» днi тимчасової непрацездатності у зв`язку з нез`явленням державного службовця на службі протягом більш як 120 календарних днів протягом року слід розраховувати протягом робочого року державного службовця, тобто з дати призначення державного службовця на посаду в державному органі. А відтак, суд визнав обґрунтованими доводи позивача, що в останній робочий рік ОСОБА_1 (період з 19.02.2020р. по 19.02.2021р.) загальний період її тимчасової непрацездатності становить 108 календарних днів. Також, суд першої інстанції зазначив, що при прийнятті спірного наказу про звільнення відповідачем не враховано, що позивач відноситься до категорії працівників, до яких встановлені обмеження щодо їх звільнення. Зокрема, ОСОБА_1 є одинокою матір`ю, яка самостійно виховує свою дитину, у зв`язку з чим підпадає під обмеження, передбачені абзацом 3 ст.184 КЗпП України.
При вирішенні спору суд першої інстанції врахував, що наказом Укртрансбезпеки від 09.09.2020р. №340 упорядковано структуру Державної служби України з безпеки на транспорті, яка була введена в дію наказом Укртрансбезпеки від 13.10.2020р. №390, і у вказаній структурі відсутня посада, яку займала позивач. У зв`язку з цим, суд дійшов висновку, що належним способом захисту порушених прав позивача у спірних правовідносинах буде поновлення ОСОБА_1 з 14.04.2021р. на посаді, що є рівнозначною посаді заступника начальника Управління Укртрансбезпеки в Одеській області - начальника відділу державного контролю та нагляду за безпекою на транспорті, з якої її було звільнено, із одночасним здійсненням нарахування та виплати позивачеві середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 14.04.2021р. по 05.11.2021р. включно.
Поряд з цим, суд першої інстанції не знайшов правових підстав для задоволення позову в частині вимог щодо стягнення з Державної служби України з безпеки на транспорті на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за затримку у видачі належно оформленої трудової книжки за період з 14.04.2021р. по день винесення судового рішення. Суд зазначив, що позивачем не надано суду відповідних доказів затримки видачі трудової книжки відповідачем. 
На підставі ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає правильність висновків суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги Державної служби України з безпеки на транспорті, тобто в частині задоволених вимог позову ОСОБА_1 .
Надаючи правову оцінку висновкам суду першої інстанції про незаконність звільнення   ОСОБА_1  колегія суддів виходить з наступного.
Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях врегульовані Законом України від 10.12.2015р. №889-VIII «Про державну службу» (надалі - Закон №889-VIII).
Колегією суддів встановлено, що посада, з якої звільнено ОСОБА_1 , у розумінні ст.1 Закону №889-VIII була посадою державної служби, а позивач - посадовою особою в державному органі.
Оскільки призначення ОСОБА_1 на державну службу здійснювалося на підставі норм вказаного Закону, то і звільнення має здійснюватися в порядку визначеному цим Законом, якщо інше не передбачено чинним законодавством. Відповідно, дія норм іншого законодавства про працю застосовується до спірних правовідносин лише в тій частині відносин, що не врегульовані Законом №889-VIII.
Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Згідно пункту 4 частини першої статті 83 Закону №889-VIII державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону).
Частиною 1 статті 87 Закону №889-VIII визначено перелік підстав для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення. 
Відповідно до частини другої статті 87 Закону №889-VIII підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення може бути нез`явлення державного службовця на службу протягом більш як 120 календарних днів підряд або більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності (без урахування часу відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами), якщо законом не встановлено більш тривалий строк збереження місця роботи (посади) у разі певного захворювання.
За державним службовцем, який втратив працездатність під час виконання посадових обов`язків, посада зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності.
З вказаної норми слідує, що державного службовця може бути звільнено із займаної посади на підставі ч.2 ст.87 Закону №889-VIII у двох випадках:
- нез`явлення державного службовця на службу протягом більш як 120 календарних днів підряд;
- нез`явлення державного службовця на службу більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності (без урахування часу відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами), якщо законом не встановлено більш тривалий строк збереження місця роботи (посади) у разі певного захворювання.
Ця підстава для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення виокремлена як самостійна частина статті, оскільки суб`єкт призначення має можливість ініціювати припинення державним службовцем державної служби, тобто ця підстава, на відміну від зазначених у частині першій статті, є правом, а не обов`язком суб`єкта призначення. Наявність такої підстави обумовлена тим, що тривала відсутність державного службовця у випадку тимчасової непрацездатності може негативно впливати на функціонування державного органу, де особа проходить державну службу.
При цьому, до періоду тимчасової непрацездатності зараховуються всі календарні дні звільнення від роботи за листком непрацездатності, у тому числі святкові, неробочі і вихідні дні, які припадають на такий період.
Вказаний висновок зазначено у постанові Верховного Суду від 21.10.2021р. у справі №260/1165/19.
При застосуванні наведеної норми права колегією суддів враховується висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 31 жовтня 2018 року у справі №815/4343/17, де касаційний суд зазначив, що при визначені наявності підстав для припинення державної служби у зв`язку з нез`явленням державного службовця на службу протягом  більш як 120 календарних днів підряд  внаслідок тимчасової непрацездатності облік часу нез`явлення на службі здійснюється безперервно, починаючи з першого дня нез`явлення на службу через тимчасову непрацездатність. У такому разі, вихід державного службовця на службу до закінчення зазначеного періоду (120 календарних днів) - перериває такий строк та, у наступному, цей період тимчасової непрацездатності не враховується при визначенні наявності підстав припинення державної служби у зв`язку з нез`явленням державного службовця на службу протягом  більш як 120 календарних днів підряд  внаслідок тимчасової непрацездатності.
Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами позивач була відсутня на службі у наступні періоди:
- згідно листка непрацездатності АДН №501002 з 02.12.2020р. по 18.12.2020р. (17 днів);
- згідно листка непрацездатності АДН №264003 з 21.12.2020р. по 11.01.2021р. (22 дні);
- згідно листка непрацездатності АДН №113717 з 12.01.2021р. по 05.02.2021р. (25 днів);
- згідно листка непрацездатності АДН №11286 з 06.02.2021р. по 19.02.2021р. (14 днів);
- згідно листка непрацездатності АЛГ №004379 з 22.02.2021р. по 03.03.2021р. (10 днів);
- згідно листка непрацездатності АКА №098938 з 04.03.2021 року по 18.03.2021 року (15 днів);
- згідно листка непрацездатності АДН №498229 з 19.03.2021р. по 22.04.2021р. (35 днів).
Таким чином, у період з 02.12.2020р. по 14.04.2021р. (дата звільнення) ОСОБА_1 не з`являлася на службу протягом  більш як 120 календарних днів підряд  внаслідок тимчасової непрацездатності. Станом на дату звільнення 14.04.2021р. позивач була відсутня на службі 130 календарних днів підряд. 
Варто зазначити, що період тимчасової непрацездатності згідно вказаних листків непрацездатності в розумінні ч.2 ст.87  Закону №889-VIII був безперервним, враховуючи, що вихід державного службовця ОСОБА_1 на службу не мав місця. Розрив у два дні згідно листів непрацездатності АДН №501002 і АДН №264003, АДН №11286 і АЛГ №004379 припав на вихідні дні.
Щодо посилання суду першої інстанції на  лист Міністерства соціальної політики  України  від 19.08.2016 року №12209/0/14-16/06 щодо застосування норм частини другої статті 87  Закону України «Про державну службу», згідно якого дні тимчасової непрацездатності слід розраховувати протягом робочого року, то колегія суддів звертає увагу, що вказані роз`яснення стосуються обрахунку нез`явлення державного службовця на службу більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності. В спірних правовідносинах ОСОБА_1 звільнено зі служби у зв`язку з нез`явленням державного службовця на службу протягом більш як 120 календарних днів підряд.
До  того ж, зазначений лист Мінсоцполітики має роз`яснювальний (інформаційний) характер та не встановлює норм матеріального права.
Також, колегія суддів вважає безпідставними посилання суду першої інстанції на  постанови Верховного Суду від 12 січня 2021 року у  справі №420/6311/18, від 15 травня 2021 року у справі №808/3576/16, оскільки правовідносини  у  зазначених справах не є тотожними із цією справою.  На  відміну від обставин цієї справи, у  наведених справах суд касаційної інстанції надавав оцінку правомірності звільнення державного службовця у зв`язку із  нез`явленням державного службовця  на службу більш як 150 календарних днів протягом року  внаслідок тимчасової непрацездатності, про що вірно зазначено апелянтом в апеляційній скарзі.
На підставі викладеного у сукупності колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції про відсутність у спірних правовідносинах підстав для припинення державної служби ОСОБА_1 відповідно до частини другої статті 87  Закону України «Про державну службу». Висновки суду першої інстанцій в цій частині ґрунтуються на не правильному застосуванні норм матеріального права. 
Поряд з цим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що при прийнятті спірного наказу про звільнення №480-к від 14.04.2021р. Державною службою України з безпеки на транспорті  не дотримано гарантії захисту прав жінок, які мають дітей, передбачені статтею 184 КЗпП України.
Відповідно до правової позиції, Верховного Суду викладеної у постанові від 07.03.2018р. у справі №807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.
Таким чином, за загальновідомим правилом, пріоритет у застосуванні мають норми спеціального законодавства щодо загального. Проте в частині відсутності врегулювання певних суспільних відносин спеціальним законодавством можуть застосовуватися положення загального законодавства. 
Частинами 2, 3 статті 5 Закону №889-VIII передбачено, що відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Норми Закону України «Про державну службу», які визначають умови і підстави припинення державної служби є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.
Однак, положеннями Закону №889-VIII не врегульовано питання гарантій, зокрема, щодо заборони звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей, а тому при звільнені з особи, яка має статус одинокої матері, підлягають застосування положення ч.3 ст.184 КЗпП України.
Так, відповідно до ч.3 ст.184 КЗпП України, звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням.
Зазначена норма надає гарантію щодо обмежень на звільнення вагітних жінок та одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років. Так, звільнення жінок, зазначених у частині 3 статті 184 КЗпП України, має певні особливості, зокрема, таке звільнення можливе, проте власник зобов`язаний працевлаштувати жінку на цьому самому або іншому підприємстві відповідно до її спеціальності.
Наведене відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 10.06.2021р. по справі №420/6432/19, в якій судом надавалася правова оцінка звільненню особи на підставі спеціального Закону України «Про Національну поліцію» без дотримання гарантій передбачених ч.3 ст.184 КЗпП України.
Судом першої інстанції встановлено, а апелянтом не заперечується, що ОСОБА_1 є одинокою матір`ю, яка самостійно виховує дитину до чотирнадцяти років. На утриманнi позивача знаходиться її неповнолітня дочка - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у межах спірних правовідносин звільнення ОСОБА_1 проведено із порушенням визначених законодавством гарантій щодо охорони материнства, що призвело до порушення трудових прав позивача. 
Незважаючи на те, що у даному випадку звільнення працівника відбулося з підстав,  передбачених законом, порушення установленого законом порядку звільнення свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. 
На підставі викладеного колегія суддів доходить висновку, що наказ Державної служби України з безпеки на транспорті за №480-к від 14.04.2021р. в частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Управління Укртрансбезпеки в Одеській області - начальника відділу державного контролю та нагляду за безпекою на транспорті, є протиправним та підлягає скасуванню. 
Відповідно до ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Оскаржуваним судовим рішенням суд першої інстанції зобов`язав Державну службу України з безпеки на транспорті поновити ОСОБА_1 з 14.04.2021р. на посаді, що є рівнозначною посаді заступника начальника Управління Укртрансбезпеки в Одеській області - начальника відділу державного контролю та нагляду за безпекою на транспорті, з якої її було звільнено. 
Свої висновки в цій частині суд обґрунтовував тим, що на виконання розпорядження Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року №196-р «Про оптимізацію діяльності територіальних органів державної служби з безпеки на транспорті», наказом Укртрансбезпеки від 09.09.2020р. №340 упорядковано структуру Державної служби України з безпеки на транспорті, яка була введена в дію наказом Укртрансбезпеки від 13.10.2020р. №390, і у вказаній структурі відсутня посада, яку займала позивач.
Колегія суддів не може погодитися з висновками суду першої інстанції в цій частині.
Так, Верховний Суд у постанові від 21 жовтня 2021 року у справі №640/154/20 зазначив, що реалізація судового рішення про поновлення працівника на попередній роботі фактично здійснюється шляхом повернення трудових відносин у попередній стан, який існував до внесення у трудову книжку запису про звільнення.
Поряд з цим, Верховний Суд у постанові від 28 вересня 2021 року у справі №825/3682/14, зробив висновок, що поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. Незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство, установа, організація, що допустили таке незаконне звільнення.
В той же час, Верховний Суд у постанові від 22 січня 2020 року у справі №2а15057/09/2670 висловив позицію, що публічне правонаступництво органів державної влади є окремим, особливим видом правонаступництва, під таким терміном розуміється перехід в установлених законом випадках прав та обов`язків одного суб`єкта права іншому. При цьому, обов`язок щодо відновлення порушених прав особи покладається на орган, компетентний відновити такі права. Такий підхід про перехід до правонаступника обов`язку відновити порушене право відповідає принципу верховенства права, оскільки метою правосуддя є ефективне поновлення порушених прав, свобод і законних інтересів. У цьому разі, при реорганізації до правонаступника переходять права та обов`язки юридичної особи, які стосуються не лише майнових правовідносин, але і правовідносин з приводу проходження публічної служби, зокрема, в частині продовження дії трудового договору з працівниками.
У випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено. Працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема у постановах від 28.02.2019р. у справі №817/860/16, від 03.10.2019р. у справі №826/10460/16 та від 29.01.2020р. у справі №825/1017/17.
Враховуючи норми статті ст.235 КЗпП України та правову позицію Верховного Суду у справах, що регулюють схожі правовідносини в частині поновлення незаконно звільнених працівників в структурах державних органів, які внаслідок процесів реформування державних органів періодично змінюють свою структуру шляхом ліквідації чи реорганізації старих органів та утворення нових, виходить із особливостей публічного правонаступництва, колегія суддів вважає, що правильним  та належним способом відновлення порушеного права позивача буде поновлення її на попередній посаді.
Таким чином, скасування наказу №480-к від 14.04.2021р. про звільнення ОСОБА_1 передбачає поновлення її на посаді, з якої остання була незаконно звільнена, у даному випадку - на посаді заступника начальника Управління Укртрансбезпеки в Одеській області - начальника відділу державного контролю та нагляду за безпекою на транспорті. 
Згідно п.2.27 Інструкції  про  порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29.07.1993р., днем звільнення вважається останній день роботи.
Оскільки наказом Державної служби України з безпеки на транспорті №480-к від 14.04.2021р. позивача звільнено із займаної посади 14.04.2021р., що було останнім робочим днем перед звільненням, у зв`язку з чим ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді з 15.04.2021р.
Відповідно до ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» №108/95-ВР від 24.03.1995р. (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014р. (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого  Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. за №100   (далі - Порядок).
Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку №100 встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.
Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю,  в  якому  відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата,   працівник   не   працював,   середня   заробітна  плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з пунктом 8 Порядку №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Враховуючи вищевикладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).
Оскаржуваним судовим рішенням суд першої інстанції зобов`язав Державну службу України з безпеки на транспорті самостійно здійснити нарахування та виплату позивачеві середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період 14.04.2021р. по 05.11.2021р. включно.  До такого висновку суд дійшов з посиланням на відсутність в матеріалах справи належних та допустимих доказів про фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочих (календарних) днів, число відпрацьованих робочих днів (годин), що позбавило суд можливості встановити розрахунок середньоденної (середньогодинної) заробітної плати, яку отримував позивач у лютому-березні 2021 року.
Колегія суддів вважає необґрунтованими такі висновки суду першої інстанції, оскільки в матеріалах справи міститься довідка Державної служби України з безпеки на транспорті про розмір середньої заробітної плати №04/101 від 11.06.2021р., згідно якої середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 становить 14349,80 грн., а середньоденна заробітна плата з розрахунку на 1 робочий день становить 699,99 грн. 
Враховуючи, що позивач не працювала протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю звільнення (лютий-березень 2021 року), тому відповідачем обґрунтовано обчислено середню  заробітну  плату ОСОБА_1 виходячи з виплат за попередні два місяці роботи (грудень 2020 року - січень 2021 року), як це передбачено пунктом 2 Порядку №100.
Період вимушеного прогулу позивача становить з 15.04.2021р. по 05.11.2021р.  (дата ухвалення рішення суду про поновлення) - 140 робочих днів.
Таким чином, з Державної служби України з безпеки на транспорті на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 97  998,60 грн.  
Що стосується доводів апелянта, що при вирішенні питання про виплату на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу судом першої інстанції не досліджувалося питання перебування її на обліку в Державному центрі зайнятості, то колегія суддів не приймає їх до уваги, оскільки чинним законодавством не передбачено будь-яких підстав для зменшення розміру середнього заробітку за певних обставин, а відтак виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.
В обґрунтування своїх доводів про порушення судом першої інстанції норм процесуального права апелянт зазначає, що прийнявши до розгляду заяву ОСОБА_1 від 04.08.2021р. про уточнення підстав позову  суд фактично прийняв новий позов до розгляду, чим порушив приписи ст.47 КАС України.
Колегія суддів не приймає до уваги такі доводи апелянта, оскільки частиною першою статті 47 КАС України передбачено, що крім прав та обов`язків, визначених у статті 44 цього Кодексу, позивач має право на будь-якій стадії судового процесу відмовитися від позову. Позивач має право змінити предмет або підстави позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог шляхом подання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання або не пізніше ніж за п`ять днів до першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.
Як вбачається з матеріалів справи ухвалою від 04.06.2021р. суд вирішив розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче засідання у справі на 06.08.2021р.
Заява ОСОБА_1 про доповнення підстав адміністративного позову надійшла до суду першої інстанції 04.08.2021р., тобто до закінчення підготовчого засідання, як це передбачено ч.1 ст.47 КАС України. А відтак, судом першої інстанції обґрунтовано прийнято до уваги вказану заяву позивача та здійснено розгляд справи з її урахуванням.
Що стосується заяви позивача від 26.05.2021р. про уточнення позовних вимог, то подання вказаної заяви також передбачено ч.1 ст.47 КАС України та у спірних правовідносинах судом першої інстанції обґрунтовано розцінено її як збільшення позовних вимог.
До того ж, вказані обставини не визначено частиною 3 статті 317 КАС України як порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду.
Апелянт посилається на те, що його не було належним чином повідомлено судом про дату, час та місце судового розгляду справи, що є обов`язковою підставою для скасування рішення суду у відповідності до п.3 ч.3 ст.317 КАС України.
Надаючи правову оцінку таким доводам апелянта колегія суддів виходить з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою від 22.09.2021р. наступне судове засідання у справі №420/7234/21 призначено на 19.10.2021р. в режимі відео конференції з Господарським судом Київської області за участю представника відповідача. 
Копію вказаної ухвали та судову повістку на 19.10.2021р.  направлено на електронну адресу Державної служби України з безпеки на транспорті contact@dsbt.gov.ua 22.09.2021р.
Згідно довідки секретаря судового засідання представник Державної служби України з безпеки на транспорті в судове засідання, призначене на 19.10.2021р. не прибув.
Відповідно до ч.9 ст.205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
За наведених обставин та правового регулювання колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правомірно розглянув справу у письмовому провадженні.
Твердження апелянта про те, що представник Державної служби України з безпеки на транспорті прибув в приміщення Господарського суду Київської області 19.10.2021р. для участі у судовому засіданні в режимі відео конференції з Одеським окружним адміністративним судом, яке не відбулося з технічних причин, не підтверджено жодним доказом.
Враховуючи наведене, доводи апелянта про численні порушення судом першої інстанції норм процесуального права не знайшли свого підтвердження матеріалами справи.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно п.4 ч.1, ч.2 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Враховуючи, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про незаконність звільнення ОСОБА_1 , однак допустив неправильне застосування норм матеріального права, зокрема, щодо застосування ч.2 ст.87 Закону України «Про державну службу», ст.235 КЗпП України, тому колегія суддів доходить висновку що постановлене Одеським окружним адміністративним судом рішення від 05.11.2021р. підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 308, 310, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -          

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу Державної служби України з безпеки на транспорті задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2021 року змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції даної постанови апеляційного суду.
Абзаци третій та четвертий резолютивної частини рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2021 року викласти в наступній редакції:
«Поновити ОСОБА_1 з 15 квітня 2021 року на посаді заступника начальника Управління Укртрансбезпеки в Одеській області - начальника відділу державного контролю та нагляду за безпекою на транспорті.
Стягнути з Державної служби України з безпеки на транспорті на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.04.2021р. по 05.11.2021р. в сумі 97  998,60 грн. (дев`яносто сім тисяч дев`ятсот дев`яносто вісім гривень 60 копійок)».
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 листопада 2021 року залишити без змін. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення.
                                                           Повний текст судового рішення виготовлений 12 квітня 2022 року.

Головуючий суддя:                                                                                             О.В. Лук`янчук   

Суддя:                                                                                                                  А.І. Бітов

Суддя:                                                                                                                           І.Г. Ступакова