УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
10 січня 2022 року
м. Київ
справа № 686/15039/18
провадження № 51-6167ск21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
розглянув касаційну скаргу засудженого ОСОБА_4 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 вересня 2020 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 08 грудня 2021 року, які постановлені в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018240010002329, за обвинуваченням 
ОСОБА_5 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Первомайськ республіка Молдова, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 , у силу ст. 89 Кримінального кодексу України (далі — КК України), раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 307 КК України,
ОСОБА_4 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт Георгіївка, Жармінський район Семипалатінської області, Республіка Казахстан, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_3 , раніше неодноразово судимого, останнього разу – вироком Хмельницького міськрайонного Хмельницької області суду від 08 квітня 2019 року за ч. 1 ст. 289, засуджено, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік;
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
Суть питання
За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 вересня 2020 року ОСОБА_4 засуджено до покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла. Також постановлено виконувати самостійно вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 квітня 2019 року, відносно ОСОБА_4 , на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Крім того, цим же вироком засуджено ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 289 і ч. 2 ст. 307 КК України, законність і обґрунтованість судових рішень стосовно якого, у цій касаційній скарзі, не оскаржуються. 
Згідно з вироком суду ОСОБА_4 визнано винуватим і засуджено за те, що він за встановлених та детально наведених судом першої інстанції у вироку обставин 06 квітня 2018 року близько 04 год 00 хв, перебуваючи разом зі своїм знайомим ОСОБА_5 біля будинку № 5 по вул. Героїв АТО у м. Хмельницький, помітили автомобіль ВАЗ 21093, білого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , що був припаркований біля під`їзду № 1 зазначеного будинку, який перебував у користуванні потерпілого ОСОБА_6 та згідно свідоцтва про реєстрацію належить ОСОБА_7 , у який ОСОБА_5 , за відсутності дозволу власника керувати вищевказаним транспортним засобом, проник у середину салону автомобіля, встановивши таким чином контроль над цим автомобілем. Надалі, відкотивши вказаний транспортний засіб, шляхом штовхання за допомогою фізичної сили ОСОБА_4 , який знаходився неподалік із свідками ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які не були обізнані та не усвідомлювали незаконність дій останніх щодо незаконного заволодіння даним транспортним засобом, ОСОБА_5 завів його з буксиру. Своїми протиправними діями ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_5 завдали потерпілому ОСОБА_6 майнову шкоду в розмірі 39 тис. 090 грн.
Окрім цього, продовжуючи свої злочинні дії, близько 04 год 40 хв ОСОБА_4 спільно із ОСОБА_5 , перебуваючи у м. Хмельницький по вул. Зіньковського зайшли у двір будинку № 1, підійшли до автомобіля «OpelKadett», д.н.з. НОМЕР_2 , червоного кольору, який перебуває у користуванні потерпілого ОСОБА_10 та згідно свідоцтва про реєстрацію належить ОСОБА_11 , та умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою заволодіння чужим майном всупереч волі власника, відкривши передні двері зі сторони водія, які були не замкненні, ОСОБА_4 сів за кермо зазначеного автомобіля, встановивши таким чином контроль над зазначеним автомобілем.
В подальшому, ОСОБА_4 спробував завести двигун автомобіля однак йому це не вдалось, тому ОСОБА_5 , перебуваючи за кермом автомобіля ВАЗ 21093, д.н.з. НОМЕР_1 , шляхом буксирування, почали переміщати транспортний засіб, із вул. Раєвського за межі м. Хмельницький, де заховали його в лісо-смузі неподалік с. Малиничі, Хмельницького району, який 11 квітня 2018 року, був виявлений та вилучений працівниками поліції.
Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 08 грудня 2021 року залишив зазначений вирок місцевого суду без змін.
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених ним злочину та його особі, внаслідок суворості, просить змінити постановлені у кримінальному проваджені судові рішення і призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, з покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 цього Кодексу.
Суть доводів засудженого зводиться до його вказівок про те, що суди попередніх інстанцій, призначаючи йому покарання, належним чином не врахували низку обставин, що, на його думку, може пом`якшити покарання: що він займається волонтерською діяльністю, неофіційно працює, має на утриманні троє неповнолітніх дітей, одружився. Крім того зазначає на відсутність в матеріалах справи висновку органу пробації стосовно нього.
Встановлені обставини та мотиви Верховного Суду
Доведеності винуватості засудженого ОСОБА_4 увчиненні кримінального правопорушення, кримінально-правової оцінки його дій за ч. 2 ст. 289 КК України відповідно до вимог ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) Верховний Суд не перевіряв, оскільки законність та обґрунтованість судових рішень у цій частині засуджений не оскаржує.
Відповідно до ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами. 
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. 
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України. 
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Кримінально-правові норми, що визначають загальні засади та правила призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. 
Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Зваживши наведені обставини суд з урахуванням положень, зокрема ст. 75 КК України приймає рішення про можливість чи неможливість звільнити особу від відбування покарання з випробуванням.
Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження суду касаційної інстанції скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість, а також у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у разі необґрунтованого застосування, зокрема, положень статей 69, 75 КК України. 
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Оскільки у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд, призначаючи покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності, визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мету і засади його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке би мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
Як слідує з долучених до касаційної скарги копій судових рішень, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_4 основного покарання із застосуванням ст. 69 КК України, згідно з указаними нормами закону врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину, досудову доповідь, відсутність обтяжуючих покарання обставин, обставини, які пом`якшують покарання – щире каяття, повне визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, а також дані про його особу, зокрема те, що ОСОБА_4 раніше судимий, характеризується посередньо, на обліку у психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває. 
З урахуванням наведеного суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених Кримінальним кодексом України, і дійшов обґрунтованого висновку про те, що запобігання вчинення ОСОБА_4 нових злочинів можливе лише за умови ізоляції від суспільства, однак основне покарання йому призначив нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції інкримінованих йому статей. 
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, засуджений ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу, в якій наводив доводи, щодо невідповідності призначеного йому покарання через суворість та безпідставне незастосування до нього ст. 75 КК України, які аналогічні доводам, викладеним в його касаційній скарзі. 
Під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку цей суд перевірив усі посилання й доводи, викладені засудженим у згаданій апеляційній скарзі, і, не встановивши підстав для скасування або зміни вироку місцевого суду, в частині призначення йому покарання, вмотивовано відмовив у задоволенні заявлених апеляційних вимог, навівши аргументи та підстави для прийняття такого рішення. 
Так, апеляційний суд указав, що під час призначення обвинуваченому покарання місцевий суд, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного i призначив остаточне покарання, яке є достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого.
Крім того, апеляційний суд зазначив, що наведені у апеляційній скарзі обставини (які є аналогічними доводам, викладеним в касаційній скарзі засудженого) та дані про особу винуватого, якраз і дали підстави суду для призначення покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої санкцією інкримінованої ОСОБА_4 статі. При цьому ці обставини, з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, є недостатніми для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
З огляду на викладене, Верховний Суд дійшов висновку, що призначене засудженому  ОСОБА_4 покараннявідповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації, а тому Суд не вбачає підстав вважати таке покарання явно несправедливим унаслідок суворості або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, як і не вбачає підстав для застосування ст. 75 КК України та звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком. 
Що стосується доводів ОСОБА_4 про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній висновок органу пробації стосовно нього, то навіть за умови того, що це твердження вірне, така інформація хоч і враховувалась судом, однак не є вирішальною при призначенні судом виду і розміру йому покарання.
Посилання засудженого на наявність в нього неповнолітніх дітей, як на підставу можливого пом`якшення йому призначеного покарання, на думку Верховного Суду є недоречними, адже наявність у нього на утриманні неповнолітніх дітей хоч і може істотно знижувати ступінь вчиненого правопорушення, однак, як слідує з вироку місцевого суду стосовно ОСОБА_4 , не завадила йому втрете вчиняти кримінальні правопорушення.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає. 
Таким чином, оскільки з касаційної скарги та наданих до неї судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає, Верховний Суд на підставі п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України вважає, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити. 
На цих підставах Верховний Суд постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_4 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 вересня 2020 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 08 грудня 2021 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                ОСОБА_3