ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2022 року	Львів	Справа № 380/16953/21 пров. № А/857/22624/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 

головуючого-судді                    Кузьмича С. М.,
суддів                                        Улицького В.З., Шавеля Р.М., 
за участю секретаря                    Пославського Д.Б.
представників апелянта          Горбань О.В., Горбонос І.К.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області на рішення  Львівського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2021 року (ухвалене головуючим – суддею Брильовський Р.М. у м. Львові) у справі №  380/16953/21 за адміністративним позовом громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області про визнання протиправною відмови, зобов`язання вчинити дії,

                                                       ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із адміністративним позовом до відповідача в якому просив зобов`язати ГУ ДМС України у Львівській області негайно розглянути заяву позивача ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту відповідно до вимог Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та наказу МВС № 649 від 07.09.2011.
В обґрунтування позовних вимог вказував на те, що він, перебуваючи під вартою в УВП № 19 через адміністрацію СІЗО, 15.06.2021 звернувся до ГУ ДМСУ у Львівській області із заявою-анкетою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У цій заяві позивач просив визнати його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки на батьківщині в Російській Федерації, він зазнавав переслідування зі сторони влади, тому і в подальшому обґрунтовано побоюється стати жертвою переслідувань за ознаками віросповідання та політичних переконань. Позивач зазначає, що не може користуватися захистом РФ, оскільки влада цієї країни переслідує його за участь в мирних зібраннях, та не дозволяє здійснювати обряди віросповідання у визначених духовником способах та місцях. Звернення позивача від 15.06.2021 до ГУ ДМСУ у Львівській області із заявою-анкетою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту 21.07.2021 розглянуто Головним управлінням ДМС у Львівській області. У відповіді зазначено, що відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» особа з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізовує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, також відповідно до п. 2.1. Правил, особа, яка має намір отримати захист в Україні, повинна особисто звернутись із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до відповідного територіального органу ДМС. Позивач не погоджується з вказаним рішенням ДМС, вважає його незаконним та таким, що підлягає скасуванню, виходячи з того, що воно прийнято ДМСУ без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), у зв`язку з чим, він вимушений звернутись до суду із позовом. Позивач вважає, що у нього є об`єктивні підстави побоювань за своє життя та здоров`я з політичних мотивів та просив задовольнити позовні вимоги.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 10.11.2021 адміністративний позов задоволено повністю. Зобов`язано Головне управління Державної міграційної служби у Львівській області розглянути заяву ОСОБА_1 від 15.06.2021 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту відповідно до вимог Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», Закону України «Про попереднє ув`язнення» та наказу Міністерства внутрішніх справ України від 07.09.2011 № 649, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.10.2011 за № 1146/19884 з врахуванням висновків суду викладених у мотивувальній частині рішення.
Приймаючи оскаржене рішення суд першої інстанції виходив з того, що всю відповідальність за недотримання законодавства про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту відповідач намагається перекласти на позивач
Суд також зазначив, що відповідачем порушено ч. 4 ст. 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», оскільки не прийнято жодного із передбачених вищезазначеною статтею рішення, як то рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржив відповідач, у апеляційній скарзі покликається на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права з неповним з`ясуванням обставин справи та є незаконним, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.
Зокрема в апеляційні скарзі зазначає, що прийом заяв про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється особистою присутністю заявників в онлайн – режимі Єдиної інформаційно – аналітичної системи управління міграційними процесами за допомогою автоматизованих робочих місць із захищеними каналами зв`язку. Фактично технічно не можливо оформити заяву, надіслану поштою, без фізичної присутності заявника, оскільки в процесі відбувається відбирання біометричних параметрі заявника: відцифрований образ обличчя, відцифрований підпис та відцифровані відбитки пальців.
Представники апелянта в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу та надали пояснення, просять апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.
Позивач в судове засідання на виклик суду не з`явився, явку свого представника не забезпечив, хоча належним чином був повідомлений, що не перешкоджає розгляду справи в його відсутності згідно з ч. 2 ст. 313 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, представників апелянта, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення суду першої інстанції — скасувати, з наступних підстав.
З матеріалів справи слідує, що позивач, перебуваючи під вартою в УВП № 19 через адміністрацію СІЗО, звернувся до ГУ ДМС у Львівській області з заявою - анкетою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту 15.06.2021, в якій зазначив, що на батьківщині в Російській Федерації, він зазнавав переслідування зі сторони влади, тому і в подальшому обґрунтовано побоюється стати жертвою переслідувань за ознаками віросповідання та політичних переконань.
21.07.2021 Головним управлінням ДМС у Львівській області розглянуто звернення щодо визнання громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У відповіді зазначено, що відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» особа з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізовує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, також відповідно до п. 2.1. Правил, особа, яка має намір отримати захист в Україні, повинна особисто звернутись із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до відповідного територіального органу ДМС.
27.09.2021 до ГУ ДМС у Львівській області через Державну установу «Львівська установа виконання покарань (№19)» вдруге надійшла заява ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
06.10.2021 на адресу Державної установи «Львівська установа виконання покарань (№19)» надіслано відповідь на листа, в якому зазначено, прийом заяв про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється в онлайн-режимі Єдиної інформаційно-аналітичної системи управління міграційними процесами за допомогою автоматизованих робочих місць із захищеними каналами зв`язку. У разі виявлення наміру бути визнаним біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 необхідно особисто звернутися до відділу з питань шукачів захисту територіального органу ДМС із зазначеними вище документами.
Відповідач вважає, що в даному випадку позивачем не дотримано встановленого законодавством процедури звернення до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Позивач вважаючи такі дії та рішення відповідача протиправними, звернувся до суду з відповідними позовними вимогами.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Нормативно-правовим актом, який визначає порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні, є Закон України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», біженцем є особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
Згідно з частинами 1, 2 ст. 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, під час в`їзду в Україну незаконно перетнула державний кордон України, повинна без зволікань звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Відповідно до ч. 12 ст. 7 вказаного Закону передбачено в день подачі заяви проведення наступних процедурних дій, зокрема внесення біометричних даних заявника (відцифрування фото, відбитків пальців рук та підпису заявника) до централізованої інформаційної системи (онлайн режим Єдиної інформаційно-аналітичної системи управління міграційними процесами за допомогою автоматизованих робочих місць із захищеними каналами зв`язку).
Окрім цього, під час подання заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, посадова особа органів ДМС відповідно до Інструкції МВС України від 23.11.2018 № 944, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17.12.2018 № 1428/32880, проводить фіксацію біометричних даних (параметрів), та вносить їх до відомчої інформаційної системи ДМС після відповідної авторизації з використанням засобів кваліфікованого електронного підпису та робочих станцій з дотриманням вимог Положення про національну систему біометричної верифікації та ідентифікації громадян України, іноземців та осіб без громадянства, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2017 №1073.
Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання. У разі подання законним представником дитини, розлученої із сім`єю, заяви про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, без попереднього розгляду заяви. За бажанням заявника участь у попередньому розгляді заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, бере адвокат. Призначення адвоката для надання правової допомоги заявникові здійснюється в установленому порядку. Під час співбесіди заявнику, який не володіє українською або російською мовами, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, забезпечує перекладача з мови, якою заявник може спілкуватися. Заявник має право залучити перекладача за свій рахунок або за рахунок інших юридичних чи фізичних осіб. Перекладач повинен дотримуватися конфіденційності з обов`язковим оформленням центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, розписки про нерозголошення відомостей, що містяться в особовій справі заявника.(частини перша-третя статті 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»).
Правила розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту затверджені наказом Міністерством внутрішніх справ України від 07.09.2011 № 649 та зареєстровані в Міністерстві юстиції України 05.10.2011 за № 1146/19884 (надалі - Правила №649).
Відповідно до пункту 1.4. Правил № 649 діяльність територіальних органів ДМС в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі з оформлення документів, необхідних для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрати, позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на території України, здійснюється відповідно до Конституції України, Закону, інших нормативно-правових актів, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, та цих Правил.
Згідно з пунктом 2.1. Правил №649 уповноважена посадова особа територіального органу ДМС, до якого особисто звернулась особа, яка має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, або її законний представник у випадках, передбачених Законом: а) встановлює особу заявника; б) реєструє заявника в журналі реєстрації осіб, які бажають подати заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (додаток 1) (далі - журнал реєстрації осіб); в) інформує заявника мовою, яку він/вона розуміє, про умови, за яких в Україні особа може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про її права та обов`язки, а також про наслідки невиконання обов`язків; г) забезпечує надання заявнику послуг перекладача, у тому числі через систему відеоконференц - зв`язку; ґ) перевіряє дотримання заявником передбаченого статтею 5 Закону порядку звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; д) з`ясовує місце тимчасового перебування (проживання) заявника (фактичну адресу проживання в Україні); е) протягом одного робочого дня здійснює перевірку наявності підстав, за яких заявнику може бути відмовлено в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Перевірка здійснюється в тому числі з урахуванням оновленої інформації по країні походження заявника на момент подачі заяви; є) проводить дактилоскопію заявника; ж) заносить отримані відомості до централізованої інформаційної системи; з) роз`яснює порядок звернення за безоплатною правовою допомогою мовою, яку розуміє заявник.
Рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту (частина четверта статті 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»).
У силу ч. 6 ст. 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.
У разі використання особою права на оскарження центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, до прийняття рішення за скаргою залишає на зберігання документи, що посвідчують особу заявника, та інші документи (частина восьма статті 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»).
Рішення, що приймаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, щодо визнання іноземця або особи без громадянства біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також рішення про втрату чи позбавлення статусу біженця або додаткового захисту, про скасування рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, можуть бути оскаржені в установленому законом порядку та в установлені цим Законом строки до суду (частина друга статті 12 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту»).
Як слідує з матеріалів справи, що 24.06.2021 до ГУ ДМС у Львівській області засобами поштового зв`язку надійшла заява про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від Державної установи «Львівська установа виконання покарань (№19)» щодо громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який утримується у державній установі «Львівська установа виконання покарань (№19)».
21.07.2021 Головним управлінням ДМС у Львівській області розглянуто звернення громадянина в порядку виконання вимог Закону України «Про звернення громадян» з питань визнання громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У відповіді зазначено, що відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону особа, з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізовує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Також відповідно до п. 2.1. Наказу № 649, особа, яка має намір отримати захист в Україні, повинна особисто звернутись із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до відповідного територіального органу ДМС.
Згідно п. ж) п. 2.1. Наказу № 649 уповноважена посадова особа територіального органу ДМС. до якого особисто звернулась особа, яка має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, або її законний представник у випадках, передбачених Законом: заносить отримані відомості до централізованої інформаційної системи. Оскільки прийом заяв шукачів захисту здійснюється виключно в онлайн-режимі засобами Єдиної інформаційно-аналітичної системи управління міграційними процесами за допомогою автоматизованих робочих місць із захищеними каналами зв`язку. Дана нормативна вимога дублюється в п. 9 ч. 12 ст. 7 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
Згідно ч. 1 ст. 7 Закону оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка погребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника. Дана норма Закону є імперативною, що виключає альтернативу дій потенційного заявника. 
28.07.2021 Головним управлінням ДМС у Львівській області розглянуто адвокатський запит Богдана Гавенка щодо реєстрації заяви ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У відповіді роз`яснено, що надання захисту в Україні, а також порядок і процедура розгляду заяв про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, регулюється Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та Правилами розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених Наказом МВС від 07.09.2011 № 649, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 05.10.2011 за № 1146/19884.
Прийом заяв про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється за особистою присутністю заявників в онлайн – режимі Єдиної інформаційно – аналітичної системи управління міграційними процесами за допомогою автоматизованих робочих місць із захищеними каналами зв`язку. 
З огляду на зазначене вище, колегія суддів поділяє думку представників апелянта, що фактично технічно неможливо оформити заяву, надіслану поштою, без фізичної присутності заявника, оскільки в процесі відбувається відбирання біометричних параметрів заявника: відцифрований образ обличчя, відцифрований підпис, та відцифровані відбитки пальців.
26.08.2021 до Головного управління Державної міграційної служби у Львівській області з Державної установи «Львівська установа виконання покарань (№19)» надійшов лист в якому вказано, що згідно журналу вихідної кореспонденції - від ув`язненого ОСОБА_1 кореспонденції до Головного управління Державної міграційної служби у Львівській області про визнання громадянина Російської Федерації біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту - не зареєстровано.
30.08.2021 на адресу Державної установи «Львівська установа виконання покарань (№19)» скеровано копію листа № 8119/14601-21 від 24.06.2021 про направлення заяви громадянина ОСОБА_1 до ГУ ДМС у Львівській області про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
27.08.2021 ГУ ДМС у Львівській області, поштовим відправленням скеровано листа до Львівської обласної прокуратури з проханням забезпечити присутність громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 для проведення процедурних дій щодо прийняття заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до відділу з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції.
Відповідно до ч. 12 ст. 7 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» передбачено в день подачі заяви проведення наступних процедурних дій, зокрема внесення біометричних даних заявника (відцифрування фото, відбитків пальців рук та підпису заявника) до централізованої інформаційної системи (онлайн- режим Єдиної інформаційно-аналітичної системи управління міграційними процесами за допомогою автоматизованих робочих місць із захищеними каналами зв`язку). Окрім цього, під час подання заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, посадова особа органів ДМС відповідно до Інструкції МВС України від 23.11.2018 № 944, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17.12.2018 № 1428/32880, проводить фіксацію біометричних даних (параметрів), та вносить їх до відомчої інформаційної системи ДМС після відповідної авторизації з використанням засобів кваліфікованого електронного підпису та робочих станцій з дотриманням вимог Положення про національну систему біометричної верифікації та ідентифікації громадян України, іноземців та осіб без громадянства, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2017 № 1073.
27.09.2021 до ГУ ДМС у Львівській області через Державну установу «Львівська установа виконання покарань (№19)» вдруге надійшла заява про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 06.10.2021 на адресу Державної установи «Львівська установа виконання покарань (№19)» надіслано відповідь на лист, який надійшов поштовим відправленням 27.09.2021 щодо визнання громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в якому зазначено прийом заяв про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється в онлайн-режимі Єдиної інформаційно-аналітичної системи управління міграційними процесами за допомогою автоматизованих робочих місць із захищеними каналами зв`язку. У разі виявлення наміру розпочати процедуру біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, громадянину Російської Федерації ОСОБА_2 необхідно особисто звернутися до відділу з питань шукачів захисту територіального органу ДМС із необхідними документами.
07.10.2021 ГУ ДМС у Львівській області, поштовим відправленням скеровано листа до Львівської обласної прокуратури. Зазначено, що з метою здійснення процедурних дій зокрема, внесення біометричних даних заявника (відцифрування фото, відбитків відбитків пальців рук та підпису заявника) до централізованої інформаційної системи (онлайн-режим Єдиної інформаційно- аналітичної системи управління міграційними процесами за допомогою автоматизованих робочих місць із захищеними каналами зв`язку) для прийняття заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту ОСОБА_2 рекомендовано особисто звернутися із зазначеним переліком документів до відділу з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції за адресою: АДРЕСА_1 .
18.10.2021 Львівською обласною прокуратурою повідомлено ГУ ДМС у Львівській області, що ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 10.09.2021 продовжено ОСОБА_1 строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) строком на 2 місяці. На підставі вказаної ухвали ОСОБА_1 утримується в Державній установі «Львівська установа виконання покарань (№19)». На підставі ч. 3 ст. 12 Закону України «Про попереднє ув`язнення» особам, до яких застосовано тимчасовий чи екстрадиційний арешт, побачення з родичами або іншими особами надається адміністрацією місця попереднього ув`язнення на підставі письмового дозволу органу, що проводить екстрадиційну перевірку.
З огляду на зазначене вище, відповідач фактично був позбавлений оформити заяву, надіслану поштою, без фізичної присутності заявника, оскільки в процесі відбувається відбирання біометричних параметрів заявника: відцифрований образ обличчя, відцифрований підпис, та відцифровані відбитки пальців.
Крім цього, згідно ч. 6 ст. 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, може прийняти рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в разі, якщо заявник видає себе за іншу особу або якщо заявнику раніше було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за відсутності умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.
Суд не з`ясував важливі юридичні обставини, а саме, оскільки позивачем не дотримано встановленої законодавством процедури звернення до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, то і рішення по суті - не приймалося.
Фактично рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту по суті відповідачем не приймалося (нормативні підстави врегульовані ч. 6 ст. 5 Закону, форма рішення затверджена Додатком 2 Наказу № 649 - у формі наказу територіального органу ДМС), а лист № 4601.4.3.-7489/46.2-21 від 28.07.2021, як відповідь на звернення громадянина має роз`яснювальний характер та не тягне для позивача правових наслідків, фактично та юридично не є актом індивідуальної дії - рішенням суб`єкта владних повноважень відносно заявника, яке потенційно може бути предметом спірних правовідносин. Відсутність спірних правовідносин, в даному випадку свідчить про відсутність порушеного права та відсутність предмету позову. 
Таким чином, лист відповідача № 4601.4.3-7489/46.2-21 від 28.07.2021 з яким висловив незгоду позивач, не є рішенням суб`єкта владних повноважень у розумінні КАС України .
Аналогічна позиція була неодноразово висловлена Верховним Судом в постановах від 25.06.2020 по справі № 620/2555/19, від 31.08.2020 № 260/1364/18, від 26.06.2019 у справі № 0840/3992/18, від 19.07.2019 у справі № 2340/2876/18.
Ще одним важливим юридичним моментом є той факт, що Позивачем не дотримано встановленої законодавством процедури звернення з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки позивач порушив порядок звернення згідно ст. 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» звертався до Відповідача із заявою встановленого зразка (заява-анкета додаток до Наказу №649) та необхідним пакетом документів (додатків до заяви) передбачених Наказом №649, а відтак відповідач не мав підстав для прийняття рішення по суті, а саме щодо прийняття заяви чи відмови у прийнятті заяви про визнання біженцем або особо, яка потребує додаткового захисту.
З врахуванням усіх наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції неповно встановив обставини справи та прийняв рішення з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст.317 КАС України рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення про відмову в задоволенні позову.
Щодо розподілу судових витрат, то такий у відповідності до ст.139 КАС України не здійснюється.
Керуючись статтями 139, 229, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

                                                       ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області задовольнити.
Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2021 року у справі № 380/16953/21 скасувати на прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає. Крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої  статті 328 КАС України.

Головуючий суддя	 	С. М. Кузьмич 	
судді	 	В. З. Улицький 	
 	 	Р. М. Шавель  	
Повне судове рішення складено 04 березня 2022 року