Справа № 991/796/22
Провадження 1-кс/991/806/22

У Х В А Л А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2022 року м.Київ 

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , детектива ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі судових засідань у приміщенні Вищого антикорупційного суду клопотання прокурора другого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_4 про арешт майна у межах кримінального провадження № 52020000000000138 від 24.02.2020, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст.191 КК України,
установив:

До Вищого антикорупційного суду надійшло вказане клопотання, у якому прокурор з метою забезпечення збереження речових доказів, просить накласти арешт на майно, вилучене під час проведення обшуку 03.02.2022 у автомобілі ОСОБА_5 .
В обґрунтування клопотання прокурор зазначає, що детективами Національного бюро здійснюється досудове розслідування кримінального провадження № 52020000000000138 від 24.02.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 191 КК України за фактом можливого заволодіння коштами акціонерного товариства «Укрзалізниця (далі - АТ «Укрзалізниця») в особливо великих розмірах протягом 2016-2020 років внаслідок створених умов службовими особами цього товариства під час закупівель природного газу загальною вартістю понад 2,8 млрд грн без укладення договорів за результатами проведення процедур публічних закупівель.
Створені умови полягали в наданні службовими особами АТ «Укрзалізниця» неправомірних економічних переваг обраним постачальникам газу шляхом позбавлення АТ «Укрзалізниця» права на ефективне та прозоре здійснення публічних закупівель, використання економічних переваг конкурентного середовища та добросовісної конкуренції. Користуючись створеними умовами службові особи АТ «Укрзалізниця» протягом 2016 -2020 років здійснили оплату на користь товариств ТОВ «Юг-Газ» та ТОВ «Скела Терциум» за поставлений газ, що був реалізований ними в умовах відсутності будь-якої конкуренції за цінами, значно вищими від ринкових. В результаті цього відбулося заволодіння грошима АТ «Укрзалізниця» сумою понад 260 млн грн.????????????????????????????
Встановлено, що протягом 2016 - 2020 років в системі публічних закупівель Prozorro оголошено процедури закупівель природного газу для потреб АТ «Укрзалізниця»: UA-2016-02-10-000098-c, UA-2016-02-10-000094-c, UA-2016-02-10-000084-c, UA-2016-02-10-000091-c, UA-2016-02-10-000093-c, UA-2016-02-10-000085-c, UA-2016-11-02-000471-с, UA-2016-11-02-000889-a, UA-2016-11-02-000472-с, UA-2016-11-02-000470-с, UA-2016-12-31-000011-a, UA-2016-12-31-000010-a, ua-2016-12-31-000012-a, UA-2017-12-22-002218-b, UA-2017-12-22-001603-a, UA-2017-12-22-002258-b, UA-2017-12-22-001555-a, UA-2019-01-09-001579-c, UA-2019-01-09-001581-c, UA-2019-01-09-000424-b, UA-2019-01-09-001112-a. Жодна із вказаних закупівель не відбулася з причин неналежного змісту документації конкурсних торгів або ненадання роз`яснень учасникам торгів службовими особами АТ «Укрзалізниця» відповідальними за проведення закупівлі. 
Прокурор зазначає, що вказані дії службових осіб АТ «Укрзалізниця» мають ознаки умисного зриву проведення закупівель газу на відкритих конкурсних торах, наслідком якого стали закупівлі всупереч вимогам ст. 3, ч. 3 ст. 36 Закону України «Про закупівлі» протягом 2016 - 2020 років природного газу без укладення договорів за результатами тендерних процедур.
Таким чином, в діях службових осіб АТ «Укрзалізниця» вбачаються ознаки зловживання службовим становищем та змови на заволодіння коштами АТ «Укрзалізниця» з представниками ТОВ «Юг Газ» та ТОВ «Скела Терциум».
В ході досудового розслідування 03.02.2022 на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.01.2022 проведено обшук у автомобілі DAEWOO сірого кольору, д.н.з НОМЕР_1 , належному ОСОБА_5 , за наслідками якого вилучено мобільний телефон iPhone чорного кольору. Дозвіл на відшукання носіїв електронної інформації, в тому числі мобільних телефонів, безпосередньо надано у згаданій вище ухвалі слідчого судді.
За результатами попереднього огляду виявленого мобільного телефону встановлено, що на цьому телефоні є система логічного захисту - пароль, який ОСОБА_5 відмовився надати.
Тому, належно оглянути телефон під час обшуку виявилося неможливим. Подолання логічного захисту та його огляд, доступ до інформації, що у ньому міститься, можливо провести виключно за участі залученого спеціаліста або в результаті експертного дослідження. Отже, телефон може містити сліди кримінального правопорушення і має значення речового доказу у кримінальному провадженні та з метою його збереження на нього необхідно накласти арешт.
Постановою детектива Національного бюро від 03.02.2022 телефон iPhone чорного кольору визнано речовим доказом у кримінальному провадженні.
Прокурор стверджує, що метою арешту є забезпечення збереження речових доказів, тобто запобігання можливості приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення інформації, яка зберігається на мобільному телефоні і яку може бути використано як доказ у кримінальному провадженні. Зазначений мобільний телефон необхідно оглянути за участі спеціаліста кримінальної лабораторії УАОІ НАБУ та за результатами такого огляду його може бути направлено для експертного дослідження, в тому числі на предмет подолання системи логічного захисту, огляду вмісту, а також відновлення видаленої переписки чи файлів.
У судовому засіданні детектив ОСОБА_3 клопотання підтримав, з підстав викладених в ньому, просив задовольнити.
Власник майна ОСОБА_5 у судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду клопотання повідомлений належним чином. Його неприбуття у судове засіданні не перешкоджає розгляду справи (ч. 1 ст. 172 КПК України). 
Дослідивши матеріали клопотання, заслухавши пояснення детектива, слідчий суддя дійшов висновку, що клопотання підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження, які застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.
Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.
Так, ч. 1 ст. 173 КПК України визначено, що слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала не доведене необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу. 
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Пунктом 1 ч. 2 ст. 170 КПК України визначено, що арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.
За змістом ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу.
При цьому, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження (ч. 1 ст. 98 КПК України).
Відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Згідно із ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати, зокрема, правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
У ході розгляду клопотання встановлено, що Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування кримінального провадження № 52020000000000138 від 24.02.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 191 КК України, у тому числі, за фактом того, що протягом 2016-2020 років службові особи АТ «Укразалізниця» створили умови для заволодіння визначеними юридичними особами грошовими коштами у вигляді оплати за природний газ для потреб АТ «Укразалізниця», без укладення договорів за результатами проведення процедур публічних закупівель. Створені умови полягали в наданні службовими особами АТ «Укрзалізниця» неправомірних економічних переваг обраним постачальникам газу шляхом позбавлення АТ «Укрзалізниця» права на ефективне та прозоре здійснення публічних закупівель, використання економічних переваг конкурентного середовища та добросовісної конкуренції. Користуючись створеними умовами, службові особи АТ «Укрзалізниця» здійснили протягом 2016 - 2020 років оплату ТОВ «Юг Газ» у сумі 1 072 349 371, 1 грн та ТОВ «Скела Терциум» у сумі 1 755 536 692 грн за понад 250 000 тис м.куб. природного газу, який постачальники реалізовували в умовах відсутності будь-якої конкуренції зробивши середню націнку близько 900 грн за 1 тисячу м.куб., в результаті чого сума заволодіння грошовими коштами АТ «Укрзалізниця» складає понад 255 млн грн.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.01.2022 у справі № 991/466/22 (провадження № 1-кс/991/476/22) надано дозвіл детективам Національного бюро, які здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52020000000000138 від 24.02.2020, на проведення обшуку володіння ОСОБА_5 : автомобіля DAEWOO сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 з метою відшукання проектів документів, чернеток, електронних документів, іншої електронної інформації на жорстких дисках або інших носіях електронної інформації, які містять відомості про оголошення та проведення філією «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця» протягом 2016-2020 років конкурсних торгів щодо закупівлі природного газу та участі в цих торгах ТОВ «Юг-Газ» та ТОВ «Скела Терциум», відомості щодо придбання протягом 2016-2020 років філією «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця» газу природного у ТОВ «Юг-Газ» та ТОВ «Скела Терциум», відомості про рівень цін природного газу, цінові пропозиції, формування ціни газу для Укрзалізниці, розрахунки з Укрзалізницею; жорстких дисків, карток пам`яті, флеш носіїв, оптичних дисків або інших носіїв електронної інформації, мобільних телефонів, планшетів, комп`ютерів, носіїв інформації, якими користується ОСОБА_5 , які могли використовуватися для виготовлення, пересилання та/або зберігання вищевказаних відомостей, листування та/або документів, у тому числі, з використанням програм (мобільних додатків) для ведення особистих записів, обміну повідомленнями та електронними листами тощо. 
Відповідно до протоколу обшуку від 03.02.2022, у ході проведення обшуку детективами Національного бюро виявлено у автомобілі DAEWOO сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_5 , у тому числі, мобільний телефон iPhone чорного кольору, який був заблокований та потребував введення пароля. На неодноразові пропозиції детектива надати код доступу (пароль) до мобільного телефону iPhone ОСОБА_5 категорично відмовився. Оскільки доступ до телефону iPhone потребує введення паролю (подолання системи логічного захисту) та обмежується власником, наявні підстави вважати, що власник приховує інформацію з телефону, тому прийнято рішення про його вилучення, що підтверджується копією протоколу.
Враховуючи, що попереднім оглядом (під час обшуку) телефону виявлено, що цей носій інформації потребує введення паролю, який не надано ОСОБА_5 , тобто доступ до нього обмежено власником, володільцем або утримувачем та пов`язаний з подоланням системи логічного захисту у вигляді шифрування накопичувачів інформації, а також може бути доказом у кримінальному провадженні та відповідає ознакам речового доказу, постановою детектива Національного бюро від 03.02.2022 мобільний телефон iPhone чорного кольору визнано речовим доказом.
Вилучення мобільного телефону iPhone чорного кольору органом досудового розслідування, з урахуванням надання слідчим суддею дозволу на його відшукання та того факту, що доступ до нього обмежується його власником та пов`язаний з подоланням системи логічного захисту, відповідає вимогам абз. 3 ч. 2 ст. 168 КПК України, в якому передбачено дозвіл на вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, у тому числі, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Отже, прокурором у клопотанні та детективом у судовому засіданні доведено наявність підстав вважати, що вилучений 03.02.2022 під час обшуку автомобіля ОСОБА_5 мобільний телефон iPhone чорного кольору відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України, та може бути використаний як доказ обставин можливого заволодіння коштами АТ «Укрзалізниця».
Слідчий суддя вважає доведеним існування достатніх підстав для висновку, що не накладення арешту на мобільний телефони, зазначений у клопотанні, призведе до того, що в подальшому він може бути знищений, прихований, пошкоджений або відчужений, у зв`язку з чим не буде досягнута дієвість даного кримінального провадження.
Щодо розумності та співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження, слідчий суддя враховує, що вказані критерії є оціночними поняттями та визначаються на розсуд слідчого судді.
Відповідно до статті 1 Протоколу 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися, зокрема, на умовах, передбачених законом. При цьому, обмеження права власності має переслідувати законну мету за допомогою засобів, які є пропорційними меті (Beyeler проти Італії (Рішення Великої Палати від 5 січня 2000 року, заява № 33202/96, параграф 107). При цьому, будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечувати «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи (серед інших, James та інші проти Сполученого Королівства (Рішення від 21 лютого 1986 року, заява № 8793/79, параграф 50).
Слідчим суддею не встановлено негативних наслідків та обмежень застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, який в цьому випадку є найбільш дієвим та виправдовує ступінь втручання у право власності.
Накладення арешту на майно не є припиненням права власності на нього або позбавленням таких прав, а носить тимчасовий характер застосування цього заходу забезпечення кримінального провадження, тому відповідні обмеження є розумними і співмірними завданням кримінального провадження.
Враховуючи встановлені під час судового засідання обставини, вимоги ч. 11 ст. 170, ч. 4, 5 ст. 173 КПК України, а також тимчасовий характер застосування цього заходу забезпечення кримінального провадження, слідчий суддя вважає за можливе накласти арешт шляхом заборони відчуження, розпорядження та користування майном - мобільним телефоном iPhone чорного кольору, вилученим 03.02.2022 в ході проведення обшуку автомобіля ОСОБА_5 .
З огляду на викладене, слідчий суддя вважає доведеним, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власників майна, оскільки сприятиме досягненню мети щодо всебічного, повного та неупередженого досудового розслідування та забезпечення збереження речових доказів, таке втручання у право на власність є пропорційним, та завдяки цьому заходу забезпечення кримінального провадження може бути виконане завдання, для виконання якого детектив звернувся із клопотанням, тому клопотання про арешт майна підлягає задоволенню. 
Керуючись ст. 2, 7, 131-132, 170-173, 175, 309, 372, 376 КПК України, слідчий суддя

постановив:

Клопотання задовольнити.
Накласти арешт на вилучене у ході проведення 03.02.2022 обшуку в автомобілі марки «DAEWOO», сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , який належить на праві власності та перебуває у фактичному володінні ОСОБА_5 , майно, а саме: 
мобільний телефон iPhone чорного кольору
із забороною відчуження, розпорядження та користування цим майном. 
Ухвала про арешт майна підлягає негайному виконанню. 
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом п`яти днів з дня оголошення судового рішення.
Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Подання апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді зупиняє набрання нею законної сили, але не зупиняє її виконання. 

Слідчий суддя ОСОБА_1