ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"18" січня 2022 р.                                                           Справа №914/2351/19

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:
головуючого - судді                                                            Кравчук Н.М.
суддів                                                                                Кордюк Г.Т.
                                                                                          Плотніцький Б.Д.
секретар судового засідання Гілевич С.
розглянувши          апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" за №1001ВИХ-21-5174 від 12.07.2021 (вх. № ЗАГС 01-05/2363/21 від 14.07.2021)
на рішення                     Господарського суду Львівської області від 16.06.2021 (суддя Березяк Н.Є. повний текст складено 23.06.2021)
у справі                     № 914/2351/19
за позовом:                    Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (надалі АТ "Укртрансгаз"), м. Київ
до відповідача:          Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" (надалі АТ "Львівгаз") м. Львів,
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, м. Київ
про                               стягнення коштів у розмірі 504 144 524, 47 грн

за участю учасників справи:
від позивача: Мельник О.С– адвокат (довіреність №1-2826 від 29.11.2021);
від відповідача: Гарбузюк Р.О. – представник, Свідунович Р.І. – адвокат (довіреність №007.1Др-233-1221 від 24.12.2021);
від третьої особи: не з`явилися

ВСТАНОВИВ:
АТ "Укртрансгаз" звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом до АТ "Оператора газорозподільної системи "Львівгаз" про стягнення коштів у розмірі 504 144 524, 47 грн.
Рішенням Господарського суду Львівської області від 16.06.2021 у справі №914/2351/19 у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Відмовляючи в позові, суд виходив з того, що небаланс не є об`єктом цивільних прав і не може бути об`єктом цивільного обороту. Балансування газотранспортної системи Оператором ГТС не є послугами. Грошові зобов`язання у зобов`язальних відносинах можуть виникати виключно внаслідок обороту об`єктів цивільних прав. Позивач не довів обставин виникнення у відповідача грошових зобов`язань за договором транспортування газу. Позивач не довів наявності у відповідача добових небалансів, здійснення заходів балансування та понесення витрат на врегулювання небалансів. Окрім того, суд дійшов висновку, що спірні правовідносини регулюються Главою 32 ГК України. Вимоги відшкодування шкоди у зв`язку з втратою вантажу (газу) у розподільних мережах можуть бути пред`явлені до АТ “Львівгаз” вантажовідправниками (власниками газу). Проте, передані у газорозподільну систему обсяги газу АТ “Укртрансгаз” на праві власності не належать, відтак, його права не порушені. 
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, АТ "Укртрансгаз" оскаржило його в апеляційному порядку. У апеляційній скарзі відповідач зазначив, що судом першої інстанції було порушено норми процесуального права, а саме: ст.ст. 2, 5, 7, 75-78, 86, 96, 236 ГПК України та невірно застосовано норми матеріального права, а саме: ст.ст. ст. 179, 180 ГК України, ст.ст. 204, 638, 692 ЦК України, норми глави 1, глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, глави 7 розділу III Кодексу ГТС, ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг». Зокрема, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що Законом України «Про ринок природного газу» балансування не визначено послугою чи складовою послуги. Місцевий суд не врахував того, що спірні правовідносини виникли між сторонами на підставі спеціального законодавства, яке регулює газовий ринок. Регулятором затверджено Кодекс ГТС, Типову форму Договору транспортування природного газу.
Окрім того, апелянт вважає, що суд не взяв до уваги доказів, які підтверджують вчинення позивачем дій для врегулювання негативних небалансів, які виникли саме через не врегулювання їх відповідачем. Адже, використовуючи природний газ на виробничо-технологічні витрати, отримуючи за це оплату від замовників послуг розподілу (як фізичних так і юридичних осіб), при цьому не витрачаючи коштів на закупівлю природного газу для вказаних цілей, оскільки в матеріалах справи відсутні докази закупівлі природного газу відповідачем на ВТВ, як і відсутні докази оплати вартості наданих послуг балансування позивачу, відповідач не врегулював самостійно негативний небаланс, а отже наявні підстави для задоволення позовних вимог АТ «Укртрансгаз» у повному обсязі.
В судовому засіданні представник АТ "Укртрансгаз" доводи апеляційної скарги підтримав в повному обсязі.
Представники АТ "Львівгаз" в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечили з мотивів, наведених у відзиві на апеляційну скаргу (зареєстрований в канцелярії суду за вх. №ЗАГС 01-04/5563/21 від 09.08.2021), просять рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Третя особа участі уповноваженого представника в жодному судовому засіданні не забезпечила, хоча належним чином була повідомлена про час, дату та місце розгляду справи.
Суд апеляційної інстанції у відповідності до ст. 269 ГПК України переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши учасників справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів апеляційної інстанції встановила таке.
17.12.2015 між АТ “Укртрансгаз” (надалі Оператор) та АТ "Львівгаз" (надалі Замовник) укладено договір транспортування природного газу № 1512000709, що відповідає умовам Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2497.
Відповідно до п.2.1. договору оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг.
Згідно з п. 2.2 договору послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором.
В п. 2.3 договору визначені послуги, які можуть бути надані Замовнику за цим договором, зокрема: послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування).
За п. 2.4 договору обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до цього Договору.
Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності Оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу (п. 2.5 договору).
Згідно з п. 2.6 договору Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі.
Відповідно до п. 2.7 договору Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів.
Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього Договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли Замовником послуг є Оператор газорозподільної системи, прямий Споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу (п. 2.8 Договору).
Згідно з п. 5.4 договору окремим додатком 3 до цього договору між Оператором та Замовником, який є Оператором газорозподільної системи/прямим споживачем/газовидобувним підприємством/виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного Замовника.
Відповідно до п. 5.5 договору на кожну фізичну точку входу/виходу до/з газотранспортної системи складається акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків газу через вузол обліку природного газу (далі-ВОГ), його місце розташування на схемі, межу балансової належності та за необхідності схематичне позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки (далі-ЗВТ).
У відповідності до п. 7.1 договору вартість послуг розраховується: розподіл потужності - за тарифами, які встановлюються регулятором; транспортування - за тарифами, які встановлюються регулятором; балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом.
Зі змісту п. 9.1 договору вбачається, що у разі виникнення у Замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, Замовник зобов`язаний сплатити Оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс визначається відповідно до Кодексу.
Пунктом 9.4 договору, в редакції додаткової угоди від 29.11.2017 за № 1, умови якої застосовуються до відносин сторін з 29.12.2016, передбачено, що Оператор до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає Замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник, крім вартості послуг вказаних у абзаці другому даного пункту, зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5-ти банківських днів. Оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджету на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою КМУ від 11.01.2005р. за № 20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період.
Як стверджує позивач, за результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за березень, квітень, травень, червень 2019 року було виявлено наявність у відповідача небалансів як різниці між вказаними алокаціями подач/відборів природного газу. У зв`язку наведеним  позивач здійснив розрахунок остаточних обсягів добового небалансу відповідача за кожну газову добу звітного місяця та визначив його остаточну плату за такі добові небаланси за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць, а саме:
- за березень 2019 року було виявлено остаточні обсяги добових небалансів в розмірі 22 010 411,03 м. куб. (227 807 754 кВтхгод)* на загальну вартість 212 391 310,14 грн;
- за квітень 2019 року було виявлено остаточні обсяги добових небалансів в розмірі 12 277 081,99 м. куб. (127 067 799 кВтхгод)* на загальну вартість 107 534 126,27 грн;
- за травень 2019 року було виявлено остаточні обсяги добових небалансів в розмірі 14 357 268,14 м. куб. (148 597 725 кВтхгод)* на загальну вартість 118 052 407,56 грн;
- за червень 2019 року було виявлено остаточні обсяги добових небалансів в розмірі 3 996 672,09 м. куб. (41 365 556 кВтхгод)* на загальну вартість 34 668 988,18 гривень.
На підтвердження обсягів щодобових небалансів позивачем надано акти № 03-2019-1512000709-05 за березень 2019 року, № 04-2019-1512000709 за квітень 2019 року, № 05-2019-1512000709 за травень 2019 року, №06-2019-1512000709 за червень 2019 року та відповідні довідки про добові небаланси.
Вказані добові небаланси відповідача, за твердженням позивача, виникали внаслідок безпідставного відбору відповідачем з газотранспортної системи у відповідні періоди природного газу для покриття його власних виробничо-технологічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи.
Як стверджує позивач, на підставі наведеного у відповідача виникли зобов`язання, передбачені п. 19 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, вимоги якого є обов`язковими для відповідача згідно з п. 2.6 Договору, а саме відповідач зобов`язаний оплатити наступні рахунки за добові небаланси:
- рахунок № 03-2019-1512000709 від 31.03.2019 на оплату за добові небаланси за березень 2019 року на загальну вартість 212 391 310,14 грн (з урахуванням коригуючого акту № 03-2019-1512000709-05 за березень 2019 року від 30.05.2019 року, згідно з яким скориговано (зменшено) розмір заборгованості на 39 461,87 грн, з 212 430 772,01 грн до 212 391 310,14 грн, належний строк оплати такого рахунку з врахуванням строків, передбачених п. 19 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, до 20.04.2019;
- рахунок № 04-2019-1512000709 від 30.04.2019 на оплату за добові небаланси за квітень 2019 року на загальну вартість 107 534 126,27 грн, належний строк оплати такого рахунку з врахуванням строків, передбачених п. 19 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, до 20.05.2019;
- рахунок № 05-2019-1512000709 від 31.05.2019 на оплату за добові небаланси за травень 2019 року на загальну вартість 118 015 651,52 грн, належний строк оплати такого рахунку з врахуванням строків, передбачених п. 19 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, до 20.06.2019;
- рахунок № 06-2019-1512000709 від 30.06.2019 на оплату за добові небаланси за червень 2019 року на загальну вартість 34 667144,02 грн (докази отримання рахунку Відповідачем додаються), належний строк оплати такого рахунку з врахуванням строків, передбачених п. 19 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, до 20.07.2019.
Відповідач своїх зобов`язань щодо оплати вказаних рахунків за добові небаланси за березень, квітень, травень, червень 2019 року не виконав.
Вищевказані обставини стали підставою для звернення АТ "Укртрансгаз" до суду з позовом до АТ "Львівгаз" про стягнення  504 144 524, 47 грн., з яких: 472 608 231,95 грн - заборгованість за добові небаланси, 29 041 905,02 грн – пеня та 2 494 387,50 грн - 3% річних.
При винесенні постанови колегія суддів керувалася таким.
Відповідно до ч.3  ст.5 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники правовідносин у сфері господарювання здійснюють свою діяльність у межах  встановленого правового господарського порядку, дотримуючись вимог законодавства. 
Відносини у сфері господарювання регулюються Конституцією України, цим Кодексом, законами України, нормативно-правовими актами  Президента  України  та  Кабінету  Міністрів  України, нормативно-правовими актами інших органів державної влади та органів місцевого самоврядування, а також іншими нормативними актами (ст. 7 ГК України). 
Згідно з ч.1 ст.175 ГК України майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
З наведеного вбачається, що загальним актом законодавства, що визначає правові основи господарської (підприємницької) діяльності, зокрема у сфері транспортування природного газу, є ГК України. Норми ЦК України до відносин у сфері транспортування природного газу застосовуються у випадках, коли ГК України та актами законодавства, що регулює відносини на ринку природного газу, не встановлено спеціальних норм. Водночас, норми спеціальних законодавчих актів не можуть суперечити імперативним нормам ГК України та ЦК України.
Правове регулювання взаємовідносин оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначення правових, технічних, організаційних та економічних засад функціонування газорозподільних систем здійснюється Кодексом газотранспортної системи (далі - Кодекс ГТС), Кодексом газорозподільної системи (далі - Кодекс ГРС), Правилами постачання природного газу, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 30.09.2015 № 2496, а також положеннями  Закону України "Про ринок природного газу".
Визначення основних термінів, пов`язаних з функціонуванням ринку природного газу, містяться в    ст. 1 Закону "Про ринок природного газу":
- Газотранспортна система - технологічний комплекс, до якого входить окремий магістральний газопровід з усіма об`єктами і спорудами, пов`язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька таких газопроводів, якими здійснюється транспортування природного газу від точки (точок) входу до точки (точок) виходу;
- Газорозподільна система - технологічний комплекс, що складається з організаційно і технологічно пов`язаних між собою об`єктів, призначених для розподілу природного газу від газорозподільних станцій безпосередньо споживачам;
- Оператор газотранспортної системи - суб`єкт        господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників);
- Оператор газорозподільної системи (оператор ГРС) - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників);
- Замовник - фізична або юридична особа, яка на підставі договору замовляє надання однієї чи кількох із таких послуг: приєднання до газотранспортної або газорозподільної системи; транспортування природного газу; розподіл природного газу; зберігання (закачування, відбір) природного газу; послуги установки LNG;
- Споживач - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, а не для перепродажу, або використання в якості сировини;
- Ринок природного газу - сукупність правовідносин, що виникають у процесі купівлі-продажу, постачання природного газу, а також надання послуг з його транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), послуг установки LNG;
- Доступ - право користування потужністю об`єкта газової інфраструктури в обсязі та на умовах, встановлених у договорі про надання послуг транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору) природного газу або послуг установки LNG;
- Розподіл природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу;
- Транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2497 було затверджено типову форму договору транспортування природного газу, за яким оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плату (за їх наявності), які виникають при його виконанні.
Додатком до постанови НКРЕКП № 2497 від 30.09.2015 є типовий договір транспортування природного газу та додатки до нього, а саме: додаток 1 - розподіл потужності, додаток 2 - розподіл потужності з обмеженнями, додаток 3 - перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.
Як вже зазначалося вище, між сторонами у справі укладено договір транспортування природного газу №1512000709 17.12.2015, який згідно з 17.1 договору вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.
У відповідності до частин 1, 2 статті 32 Закону України “Про ринок природного газу” транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором. Оператор газотранспортної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів транспортування природного газу із замовниками.
Згідно з абзацом 34 пунктом 5 глави 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 договір транспортування - договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги).
Відповідно до пункту 4 глави 3 розділу І Кодексу ГТС експлуатацію газотранспортної системи здійснює виключно оператор газотранспортної системи.
Права та обов`язки оператора газотранспортної системи визначено в ст. 22  Закону  України  “Про  ринок природного газу”. Зокрема, з метою виконання функцій,  передбачених ч. 1  ст. 20 цього  Закону, оператор  газотранспортної системи зобов`язаний: 
- розробляти, подавати на затвердження Регулятору та розміщувати на своєму веб-сайті кодекс газотранспортної системи
- здійснювати балансування та функції перативно-диспетчерського управління  газотранспортною системою в економний, прозорий та недискримінаційний спосіб.
Відповідного до гл.1 розд. І Кодексу ГТС: 
- Балансування системи - діяльність, яка здійснюється Оператором ГТС в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування;
- Фізичне балансування - заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу;
- Комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі даних, отриманих у процедурі алокації (п. 5 гл. 1 розд. І Кодексу ГТС).
З наведеного вбачається, що ні у Законі України “Про ринок природного газу”, ні в Кодексі ГТС не визначено, що послуга балансування є елементом предмета договору транспортування природного газу.
У Кодексі ГТС дії оператора газотранспортної системи з балансування газотранспортної системи та врегулювання небалансів замовників послуг транспортування газу визначається як послуга, що вчиняється шляхом укладення договорів купівлі-продажу.
Втім, визначення в Кодексі ГТС балансування саме послуги, яка надається шляхом укладення договору купівлі-продажу суперечить імперативним нормам    ЦК України, якими закріплено конструкції договірних зобов`язань.
Всі норми    ЦК України, які містять визначення окремих видів договорів, є імперативними, оскільки істотні умови договорів, закріплені в таких нормах, визначають сутність конкретного зобов`язання дозволяють відрізняти один вид і тип договору від іншого виду та типу, що є базовою передумовою правильного застосування норм матеріального права. При тлумаченні і застосуванні норм підзаконних нормативних актів, в яких визначення послуги відрізняється від легальної конструкції ст. 901 ЦК України, в тому числі щодо об`єкту зобов`язання, пріоритет мають загальні норми    ЦК, які відповідають сутності спірних відносин.
Порушення умов договору та імперативних положень закону є підставою виникнення охоронного правовідношення, в рамках якого здійснюється захист порушених прав сторін.
Відповідно до ст. 901 ЦК України за договором надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії для здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
За змістом ч.1 ст.901 ЦК України послуги надаються виконавцем замовнику в інтересах замовника для задоволення потреб замовника. Натомість, балансування газотранспортної системи здійснюється Оператором ГТС у власних інтересах. Законом України “Про ринок природного газу” балансування не визначено послугою чи складовою послуги. Небаланс неможливо відчужити (продати тощо) з метою отримання коштів.
Таким чином, наведене свідчить про те, що балансування газотранспортної системи та врегулювання небалансів замовників послуг транспортування газу не є об`єктом правовідношення з надання послуг у розумінні загальних норм глави 63 ЦК України про послуги.
З`ясовуючи сутність правової форми балансування газотранспортної системи та врегулювання небалансів замовників послуг транспортування газу, слід зауважити, насамперед, таке.
Балансування газотранспортної системи, в тому числі врегулювання небалансів замовників послуг транспортування газу, є складовою частиною передбачених технічним регламентом робіт по експлуатації. Балансування не є самостійним об`єктом правовідношенням з надання послуг транспортування газу. Витрати Оператора ГТС на балансування входять у вартість надання послуг транспортування газу, передбачених договором.
Наведене дає підстави для висновку, що права та обов`язки сторін за договором, в тому числі надання послуг за договором транспортування газу виникають на підставі умов цього договору. У разі відсутності погодження щодо окремих умов договору або, якщо вони не конкретизовані в контексті розуміння змісту цієї умови, відповідно не виникає, пов`язане з цією умовою право чи обов`язок. Тому договір є регулятором взаємовідносин між сторонами, виходячи зі з змісту його умов.
Порушення договірних обов`язків, виникаючих з умов договору, які складають його зміст є підставою застосування, передбачених договором і законом цивільно-правових та господарських способів захисту, лише у випадках їхнього погодження і конкретизації в змісті договору як регулятора взаємовідносин сторін.
Небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається відповідно до алокації (п.5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС).
За змістом визначення, наведеного у Кодексі ГТС, небаланс є технічним терміном, який означає стан неврівноваженості газотранспортної системи, міру її наповнення газом. Небаланс замовника послуг транспортування газу, в тому числі добовий, є арифметичною різницею певних чисел: різницею між обсягами поданого в ГТС і отриманого з ГТС газу.
Отже, небаланс за своєю правовою природою, в тому числі щодобовий, є ознакою технічного стану розбалансованості газотранспортної системи у певний момент у часі, який вимагає від Оператора ГТС вчинення експлуатаційних (балансуючих) дій. 
Природний газ, відповідно до п.31 ч.1 ст.1 ЗУ “Про ринок природного газу” та ст.1 Закону України “Про нафту і газ”, є товарною продукцією і транспортується трубопроводами. Транспортування продукції трубопроводами, як виду господарської діяльності, регулюється Главою 32 ГК України. Ці доводи узгоджуються з правовими висновками постанов Верховного Суду від 16.07.2020 у справі № 920/206/19 та від 23.07.2020 у справі № 920/180/19. 
Кодекс ГТС не має правового статусу транспортного кодексу, є підзаконним актом і у всіх випадках не може суперечити закону, оскільки закон має вищу юридичну силу.
Відповідно до ч.1 ст.306 ГК України перевезення вантажів — господарська  діяльність, пов`язана з переміщенням продукції виробничо-технічного призначення та виробів народного споживання залізницями, автомобільними  дорогами, водними та повітряними шляхами, а також транспортування продукції трубопроводами. Перевезення вантажів здійснюється, зокрема, трубопровідним транспортом (ч. 3 ст. 306 ГК).
Фактично у правовідносинах, які є предметом судового розгляду, постачальники (замовники послуг транспортування газу) є вантажовідправниками і передають газ на вході в газотранспортну систему Оператору ГТС, як перевізнику. Після його транспортування Оператор ГТС на виході з газотранспортної системи обсяг газу, який був ним прийнятий для транспортування, передає Оператору ГРМ, який також є перевізником, для розподілу споживачам постачальників, які є вантажоодержувачами (статті 306, 307 ГК України). 
З наведеного вбачається, що газотранспортна система і газорозподільна мережа є технічно відокремленими. Втрата газу (прийнятого до транспортування вантажу) у газорозподільних мережах Оператора ГРМ не може мати впливу на розбалансування газотранспортної системи, оскільки Оператор ГТС може передати Оператору ГРМ на виході з ГТС тільки той обсяг газу, який прийняв для транспортування на вході. 
Різниця між обсягами газу, які були передані позивачем за дорученням постачальників (замовників послуг транспортування) у розподільні газопроводи відповідача, і обсягами газу, які були передані відповідачем споживачам постачальників, може свідчити про втрату відповідачем у розподільних мережах вантажу, прийнятого ним до перевезення. В такому разі втрата вантажу відбулася поза межами газотранспортної системи і Оператор ГТС до цього жодного відношення не має. Вимоги, пов`язані з втратою вантажу при транспортуванні у розподільних мережах, може пред`явити вантажовідправник (постачальник) на підставах і у порядку, визначених ст.314 ГК України, а не Оператор ГТС.
З метою балансування Оператор ГТС подає газ в газотранспортну систему, а не в газорозподільну мережу. В газорозподільну мережу обсяги газу подаються (закачуються) Оператором ГТС з метою їх поставки споживачам. 
Відповідно до ч.1 ст.23 Закону України “Про ринок природного газу” Оператор ГТС не може провадити діяльність з постачання природного газу. Тому газ, який на праві власності належить Оператору ГТС, у всіх випадках не може передаватися у газорозподільну мережу.
З огляду на вищенаведене суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що права позивача не можуть бути порушені, оскільки відповідач при транспортуванні міг втратити вантаж (газ) постачальників, а не позивача.
Таким чином, суд апеляційної інстанції зазначає, що між сторонами виникли правовідносини транспортування продукції трубопроводами, як один з видів правовідношення перевезення вантажів. Однак, вимоги позову не ґрунтуються на нормах права, які регулюють фактичні правовідносини сторін.
Відповідно до правил п.1 глави 3 розділу І Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи на підставі договору транспортування природного газу та згідно з умовами, визначеними в цьому Кодексі, надає суб`єктам ринку природного газу, зокрема, послуги транспортування природного газу газотранспортною системою в межах договірних потужностей та підтверджених номінацій.
Підтверджена номінація - підтверджений оператором газотранспортної системи обсяг природного газу замовника послуг транспортування, який буде прийнятий від замовника в точках входу до газотранспортної системи та переданий замовнику в точках виходу з газотранспортної системи у відповідний період.
За своєю правовою природою номінація є замовленням надання послуги транспортування газу у певну добу, правочином на виконання договору транспортування газу (ч.3 ст.206 ЦК України). 
Відповідно до правил п.1 глави 3 розділу І Кодексу ГТС без підтверджених номінацій Оператор ГТС не мав права подавати (закачувати) газ у суміжну газорозподільну систему в частині не підтверджених номінаціями обсягів газу. 
Дослідивши матеріали справи суд встановив, що останні не містять доказів подання відповідачем номінацій і їх підтвердження Оператором ГТС протягом всього спірного періоду. 
Пунктом п.2.4. договору транспортування природного газу сторони погодили, що обсяг послуг, що надається за цим договором, визначається додатком 1 (розподіл потужності) та/або додатком 2 (транспортування) до нього (п.2.4. договору).
Пунктом 2.8. договору сторони передбачили, що додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є зокрема оператор газорозподільної системи.
Окремим додатком 3 до цього договору між оператором та замовником, який є оператором газорозподільної системи/прямим споживачем/газовидобувним підприємством/виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника (п.5.4.договору).
На кожну фізичну точку входу/виходу до/з газотранспортної системи складається акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків газу через вузол обліку природного газу (ВОГ), його місце розташування на схемі, межу балансової належності та за необхідності схематичне позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки (ЗВТ) (п.5.5. договору).
Дослідивши матеріали справи, суд встановив, що останні не містять додатків №1, №2 до договору транспортування природного газу, а тому суд апеляційної інстанції доходить до висновку, що сторонами не укладались додатки №1, №2 до договору.
Варто зазначити, що надання послуг балансування, визначення їх обсягу та вартості перебуває у безпосередньому зв`язку з обсягом послуг транспортування природного газу. Відсутність узгоджених між сторонами умов щодо обсягів та порядку надання послуг транспортування у додатках 1 та 2 унеможливлює виконання й решти положень договору, зокрема і в частині визначення обсягів та вартості послуг балансування (правовий висновок Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 04.08.2021 у справі № 903/973/19).
Таким чином, виходячи з аналізу зазначених положень законодавства в сукупності з умовами Договору, не підписання додатків 1, 2 до Договору свідчить про неузгодженість істотних договірних умов щодо надання послуг балансування.
З додатку 3 до договору транспортування газу від 17.12.2015 № 1512000709 (т.2, а.с.71-75) вбачається, що газ надходить у суміжну газорозподільну систему виключно через запірну арматуру (вентилі тощо) пунктів приймання-передачі газу (ПППГ) газорозподільних станцій (ГРС), які перебувають у володінні і користуванні позивача. Газ у суміжну газорозподільну систему подавався (закачувався) позивачем, а не відбирався відповідачем.
Актами врегулювання щодобових небалансів за березень – червень 2019 року, які складені позивачем за спірний період (т.1,а.с.27, 28, 47, 57 -58), встановлено обставини подачі (закачування) Оператором ГТС газу у суміжні розподільні газопроводи без передачі його обсягів у точках входу. У всіх наведених доказах вказано: обсяги, подані на точках входу, протягом кожної доби спірного періоду – 0,0000 тис.куб.м. 
Відповідно до правил п.7 глави 3 розділу І Кодексу ГТС без подачі газу у точках входу Оператор ГТС не мав права подавати (закачувати) газ у суміжну газорозподільну систему в частині обсягів газу, які не надходили в точках входу.
Таким чином, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції встановив, що сторони не погодили обсяг і строки надання послуг (п.2.4., п.2.8. договору), зміни у договір, після їх внесення Регулятором 27.12.2017 у Типовий договір, не внесли (п.17.3. договору), звірку розрахунків не здійснювали (п.11.5. договору); відповідач номінацій не подавав, газ у точках входу не подавав, фінансового забезпечення не надавав, плату за щодобові небаланси не сплачував; позивач газ для транспортування на точках входу в ГТС від відповідача не приймав, номінацій не підтверджував, наданння послуг за відсутності фінансового забезпечення не зупиняв (п.12.4. договору). В матеріалах справи відсутні докази: надання позивачем послуг транспортування газу (акти надання послуг), передачі відповідачу газу на умовах договору від 17.12.2015 № 1512000709 в точках виходу з ГТС, здійснення алокацій, направлення відповідачу через інформаційну платформу документів, передбачених Кодексом ГТС в процедурах добового балансування, укладення короткострокових контрактів (п.3 глави 3 розділу ХIV Кодексу ГТС) чи договорів про надання послуг балансування (п.6 глави 5 розділу ХIV Кодексу ГТС) для врегулювання щодобових небалансів відповідача.
Вищевказані обставини підтверджують невиконання сторонами умов договору і відсутності грошових зобов`язань, які могли виникнути при його виконанні. 
З огляду на вищенаведене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що небаланс не є об`єктом цивільних прав і не може бути об`єктом цивільного обороту, балансування газотранспортної системи Оператором ГТС не є послугами; грошові зобов`язання у зобов`язальних відносинах можуть виникати виключно внаслідок обороту об`єктів цивільних прав; позивач не довів обставин виникнення у відповідача грошових зобов`язань договору транспортування газу; позивач не довів наявності у відповідача добових небалансів, здійснення заходів балансування та понесення витрат на врегулювання небалансів; матеріали справи не містять належних і допустимих доказів виконання сторонами договору від 17.12.2015 № 1512000709; спірні правовідносини регулюються Главою 32 ГК України. Вимоги відшкодування шкоди у зв`язку з втратою вантажу (газу) у розподільних мережах можуть бути пред`явлені АТ “Львівгаз” вантажовідправниками (власниками газу); передані у газорозподільну систему обсяги газу АТ “Укртрансгаз” на праві власності не належать, його права не порушені. 
Твердження скаржника про порушення і неправильне застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення не знайшло свого підтвердження, в зв`язку з чим підстави для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового рішення відсутні.
Інші доводи, викладені у апеляційній скарзі, також не знайшли свого підтвердження під час її розгляду, а тому відхиляються як необґрунтовані.
Приписами ст. 13 ГПК України визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Дана норма кореспондується зі ст. 46 ГПК України, в якій закріплено, що сторони користуються рівними процесуальними правами.
Згідно зі ст. ст.73,74,77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Частиною 1  ст. 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безсторонньому дослідженні наявних у справі доказів.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Оскільки, апеляційна скарга до задоволення не підлягає, то відповідно понесені судові витрати на сплату судового збору за подання апеляційної скарги залишається за скаржником.
Керуючись, ст.ст. 269, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд -
ПОСТАНОВИВ :
1.          Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" залишити без задоволення.
2.          Рішення Господарського суду Львівської області від 16.06.2021 у справі №914/2351/19 залишити без змін.
3.          Судовий збір за подання апеляційної скарги залишити за скаржником.
4.          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбаченні ст.ст.287-288 ГПК України.
5.          Справу повернути до Господарського суду Львівської області.

Веб-адреса сторінки суду https://wag.court.gov.ua/sud4870/ на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається.

          Головуючий суддя                                                            Н.М. Кравчук

 Судді                                                                                          Г.Т. Кордюк

                                                                                                    Б.Д. Плотніцький