ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2022 року 
м. Київ
справа № 260/2276/20
адміністративне провадження № К/9901/37149/21  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Данилевич Н.А.,
суддів: Мацедонської В.Е.,  Шевцової Н.В., 

розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції касаційну скаргу державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2021 року (головуючий суддя: Калинич Я.М.) та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 09 вересня 2021 року (колегія суддів: Кухтей Р.В., Шевчук С.М., Шинкар Т.І.) у справі №260/2276/20 за позовом державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» до Західного офісу Держаудитслужби в особі управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, за участі третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - приватного підприємства «ЄВРОІМЕКС-ІНВЕСТ» про визнання протиправним та скасування висновку,
у с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У червні 2020 року Державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» (далі - позивач) звернулося до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Західного офісу Держаудитслужби в особі управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області (далі - відповідач), в якій просить: визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Зкарпатській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-03-18-001474-с, оприлюднений 01.06.2020 року на сайті електронної системи закупівель.
Позовні вимоги обґрунтовані незгодою позивача з наявністю порушень, зазначених у висновку відповідача. Оскільки позивач вважав неможливим виконання його вимог, у відповідності до приписів  ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» позивач опублікував 09.06.2020 на сайті електронної системи закупівель свої заперечення та інформацію № 128/06 від 09.06.2020. Разом з тим, ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачає процедури реагування відповідача на опубліковані позивачем заперечення, натомість зобов`язує позивача (у випадку незгоди) оскаржити висновки відповідача у судовому порядку.
Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2021 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 09 вересня 2021 року, у задоволенні адміністративного позову державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» до Західного офісу Держаудитслужби в особі управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про визнання протиправним та скасування висновку -  відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з висновком якого погодився і апеляційний суд, вказав, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «ПБС» не відповідала підпункту 2.2 пункту 2 додатку 2 таблиці 1 «Документи для підтвердження інформації про відповідність пропозиції Учасника кваліфікаційним критеріям» тендерної документації Замовника та підлягала відхиленню відповідно до статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі»; тендерна пропозиція учасника ТОВ «ШБУ-77» не відповідала підпункту 2.1 пункту 2 додатку 2 таблиці 1 тендерної документації Замовника та підлягала відхиленню відповідно до статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі». Наведені в позовній заяві доводи суд визнав такими, що не спростовують порушень, викладених у Висновку про результати моніторингу від 01.06.2020. Суд дійшов висновку, що позивачем недотримано вимог Закону України «Про публічні закупівлі» й умов тендерної документації, а отже - висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-03-18-001474-с, оприлюднений 01.06.2020 на сайті електронної системи закупівель в частині виявлених порушень є обґрунтованим і відповідає обставинам справи. Суд визнав, що твердження позивача про нечіткість висновку суб`єкта владних повноважень є безпідставними, оскільки відповідачем було зазначено конкретні порушення при здійсненні публічної закупівлі № UA-2020-03-18-001474-с. Разом з тим, суд вказав, що висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-03-18-001474-с не є документом, який містить норми права загальної або індивідуальної дії. Він не може створювати нових правових норм, доповнювати чи змінювати чинне законодавство та не має обов`язкового характеру для суб`єкта по відношенню, до якого він винесений. Суд, проаналізувавши вимоги позивача, викладені у позовній заяві, та відзив дійшов переконання, що жодним чином висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-03-18-001474-с не порушує право позивача, адже рішення про відхилення пропозицій замовником не приймалося, відміни торгів не було, договір укладено.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
12 жовтня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 09 вересня 2021 року, в якій позивач просить скасувати оскаржувані судові рішення та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
На обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник вказує, що оспорювані рішення підлягають оскарженню з підстав, наведених у п.4 ч.4 ст.328 КАС України, а саме, п.4 ч.3 ст.353 КАС України. Посилаючись на висновки, наведені Верховним Судом у постанові від 30.06.2020 у справі №300/938/19, зазначає, що судом першої інстанції помилково не залучено до участі у справі ТОВ «ШБУ-77», яке на час проведення відповідачем моніторингу та прийняття ним спірного висновку було переможцем конкурсу закупівлі, в межах якого здійснено моніторинг, та з яким 29.05.2020 укладено договір про закупівлю робіт. Вважаючи, що рішення у справі мають безпосередній вплив на права та обов`язки вказаної юридичної особи, просив задовольнити подану ним касаційну скаргу.
Відповідачем до Суду подано відзив на касаційну скаргу, на обґрунтування якого вказано на безпідставність викладених в ній доводів. Вказує на обґрунтованість і законність прийнятого ним спірного висновку. Зазначає, що спірний висновок жодним чином не впливає на права та обов`язки позивача та третьої особи, у зв`язку з чим підстави для звернення до суду з цим позовом відсутні. Щодо посилань скаржника на обставини незалучення до участі у справі у якості третьої особи переможця процедури закупівель вказує, що позивач протягом розгляду справи в судах попередніх інстанцій про вказані обставини не заявляв. Крім того, зауважує, що ТОВ «ШБУ-77» був одним з учасників, тоді як переможцем в оскаржуваній процедурі закупівлі, з яким було підписано договір, є ТОВ «ПБС». 
Ухвалою Верховного Суду від 08 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження у вказаній справі.
Підставами для відкриття провадження є посилання скаржника на п. 4 ч. 4 ст.328 КАС України (  п. 4 ч. 3 ст.353 КАС України (суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі).
Ухвалою Суду від 15 лютого 2022 року вказану адміністративну справу призначено до розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Судами попередніх інстанцій встановлено, що  18.03.2020 позивачем через систему електронних закупівель ProZorro було оголошено публічну закупівлю № UA-2020-03-18-001474-а (за процедурою відкритих торгів, з публікацією англійською мовою) поточний; середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 070901 Рахів-Косівська Поляна-Кобилецька Поляна км. 0+000-км. 35+700 Закарпатської області. Види ремонтів та перелік робіт. Кінцевим строком для подання тендерних пропозицій учасників системою ProZorro було автоматично визначено 18.04.2020 (09:00).
Враховуючи достатню кількість пропозицій учасників (5 шт) відкриті торги у формі аукціону відбулися 12.05.2020 і 13.05.2020 позивачем було опубліковано протокол розкриття тендерних пропозицій, а наступного дня повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі - ТзОВ «ПБС» (код ЄДРПОУ 32872788).
У передбачений законодавством строк оскаржень по процедурі закупівлі не поступило і 29.05.2020 позивачем було укладено з переможцем закупівлі і опубліковано на сайті електронної системи закупівель договір підряду №51, до якого 05.06.2020 було укладено додаткову угоду №1 про графік фінансування робіт.
Згідно наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області №19 від 13.05.2020 та на підставі статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (на підставі даних автоматичних індикаторів ризику) відповідачем було розпочато процес моніторингу публічної закупівлі, за результатами якого в електронній системі закупівель 01.06.2020 було оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі щодо порушення законодавства з боку позивача в частині складання тендерної документації, а саме: некоректне зазначення встановленого строку подання тендерних пропозицій (зазначено, що такий автоматично визначається електронною системою закупівель замість конкретної дати); некоректне зазначення строку чинності тендерних пропозицій (зазначено 90 днів, проте не зазначено, що «з дати розкриття тендерних пропозицій»); надмірна вимога довідки про відсутність підстав для відмови в участі у публічній закупівлі, передбачених п.2, 3, 8 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі»; розгляду та/або не відхилення позивачем тендерних пропозицій; у зв`язку з некоректним зазначенням переможцем закупівлі (ТзОВ «ШБУ-77») освітньо-кваліфікаційного рівня окремих працівників, що будуть задіяні у виконанні договору про публічну закупівлю (зазначено, що не навчалися у вищому навчальному закладі, а потрібно було в такому разі вказати про наявність середньої освіти); не відміни позивачем закупівлі (внаслідок вищезазначених недоліків тендерної документації та процедури визначення переможця). На підставі вищевказаного висновку та відповідно до статей 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Оскільки позивач не погодився з наявністю порушень, зазначених у висновку відповідача, а також вважав неможливим виконання його вимог, відповідно до вимог ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» позивач опублікував 09.06.2020 на сайті електронної системи закупівель свої заперечення та інформацію №128/06 від 09.06.2020.
Також, позивач звернувся до суду за захистом свого, як він вважає порушеного права.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до пункту 5 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015(в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 922-VIII), яка набрала чинності 19.04.2020, процедури закупівель товарів, робіт і послуг розпочаті до введення в дію нього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.
Згідно п.6, 9 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII, електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
Одним із способів контролю є моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 11 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII).
Згідно ч.ч.1, 2 ст.71  Закону №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Частиною шостою статті 7-1  Закону №922-VIII визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до ч.10 ст.7-1  Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Відповідно до частини другої  статті 49 КАС України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права, свободи, інтереси або обов`язки. Вони можуть бути залучені до участі у справі також за клопотанням учасників справи. Якщо адміністративний суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до судового розгляду встановить, що судове рішення може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі в справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору. Вступ третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, не має наслідком розгляд адміністративної справи спочатку.
Згідно ч.5  ст.49 КАС України, про залучення третіх осіб до участі у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначає, на які права чи обов`язки такої особи та яким чином може вплинути рішення суду у справі.
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права (частина 1 статті 341 КАС України).
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені  пунктами 1,  4-7  частини третьої статті 353,  абзацом другим  частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частини 2, 3 статті 341 КАС України).
Скаржник в поданій ним касаційній скарзі вказує на те, що суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі, посилаючись на висновки, наведені у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №300/938/19.
При розгляді вказаної справи за позовом Управління капітального будівництва виконавчого комітету Івано-Франківської міської ради до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, Суд вказав, що суди попередніх інстанцій не звернули увагу на те, що виконання вимог спірного висновку має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише позивача, але і ТОВ «ПБС», яке на час проведення відповідачем моніторингу та прийняття ним цього висновку було переможцем конкурсу закупівлі, в межах яких здійснено моніторинг, та з ним укладено договір про закупівлю. З огляду на викладене, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій не можуть вважатися обґрунтованими та законними, а тому підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, який має вирішити питання про необхідність залучення ТОВ «ПБС».
Як установлено судами попередніх інстанцій при розгляді цієї адміністративної справи (№260/2276/20), 29.05.2020 позивачем було укладено з переможцем закупівлі - ТОВ «ПБС» (код ЄДРПОУ 32872788) і опубліковано на сайті електронної системи закупівель договір підряду №51, до якого 05.06.2020 було укладено додаткову угоду №1 про графік фінансування робіт.
Правовий статус та порядок вступу у справу третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, врегульований КАС України.     
При цьому, участь у справі третіх осіб з одного боку обумовлена завданням адміністративного судочинства, яким згідно з частиною першою статті 2 КАС України є справедливий, неупереджений та своєчасний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин, а з іншого - вимогами процесуального законодавства про законність і обґрунтованість судового рішення.
Натомість правовим наслідком незалучення до участі у справі третіх осіб є порушення конституційного права на судовий захист, оскільки особи не беруть участі у справі, вирішення якої може безпосередньо вплинути на їх права, свободи, інтереси або обов`язки та не реалізують комплексу своїх процесуальних прав.
Аналогічних висновків Верховний Суд дійшов у постановах від 02.04.2020 у справі № 400/2165/19, від 16.04.2020 у справі № 480/496/19, від 30.06.2020 у справі №300/938/19.
На порушення наведених вище приписів процесуального закону та принципів адміністративного судочинства, судом першої інстанції не залучено до участі у справі в якості третьої особи ТОВ «ПБС», яке на час проведення відповідачем моніторингу та прийняття ним цього висновку було переможцем конкурсу закупівлі, в межах яких здійснено моніторинг, та з яким 29.05.2020 було укладено договір підряду.
Також всупереч пункту 4 частини третьої статті 317 КАС України апеляційний адміністративний суд не скасував рішення суду першої інстанції та не ухвалив нового рішення суду, через незалучення до участі у справі вищезазначених осіб, оскільки судове рішення може мати безпосередній вплив на права і обов`язки осіб, які не є стороною у справі.
Колегія суддів критично оцінює посилання відповідача на те, що скаржником невірно зазначено переможця конкурсу закупівлі (замість ТОВ «ПБС» вказано ТОВ «ШБУ-77»), оскільки ці обставини не спростовують правильності доводів касаційної скарги щодо необхідності залучення до участі у справі юридичної особи - переможця конкурсу закупівлі.
Також Суд вважає безпідставними посилання відповідача на те, що позивач протягом розгляду справи в судах попередніх інстанцій про необхідність залучення до участі у справі ТОВ «ПБС» не заявляв, адже ці обставини не впливають на процесуальний обов`язок суду з`ясувати коло суб`єктів, на права, свободи, інтереси та обов`язки яких може вплинути вирішення цієї адміністративної справи.
Верховний Суд зазначає, що інститут третьої особи спрямований на створення умов для захисту прав, свобод та інтересів такої особи, які можуть бути порушені при вирішенні спору між позивачем і відповідачем за відсутності третьої особи. Участь третьої особи сприяє всебічному розгляду справи, зібранню більшої кількості доказів, правильному вирішенню справи, запобігає ситуації, коли у справах з одних правовідносин ухвалюються протилежні за змістом рішення.
Враховуючи наведене, за встановлених обставин справи та з огляду на характер та предмет спірних правовідносин, Верховний Суд вважає, що вирішення цього спору та ухвалення судових рішень може мати безпосередній вплив на права і обов`язки особи, яка не є стороною у справі, а саме - ТОВ «ПБС», у зв`язку з чим оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, яка має вирішити питання про необхідність залучення ТОВ «ПБС».
При цьому, Суд звертає увагу на те, що при вирішенні цієї справи судам попередніх інстанцій також необхідно урахувати правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 30.06.2020 у справі №300/938/19, стосовно правової природи оскаржуваного висновку відповідача та наявності підстав для його оскарження в судовому порядку.
Беручи до уваги наведене, колегія суддів вважає, що доводи, наведені скаржником в якості підстав оскарження ухвалених судами попередніх інстанцій судових рішень, знайшли своє підтвердження під час касаційного розгляду цієї справи.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право: скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанції повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
Згідно пункту 4 частини третьої статті 353 КАС України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.
Таким чином, касаційна скарга державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» підлягає задоволенню, судові рішення судів попередніх інстанцій - скасуванню із направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -
п о с т а н о в и в :
Касаційну скаргу державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» задовольнити.
Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 09 вересня 2021 року скасувати, а справу направити на новий розгляд до Закарпатського окружного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Судді	Н.А. Данилевич В.Е. Мацедонська   Н.В. Шевцова