ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 січня 2022 року
м. Київ
справа № 381/589/20
провадження № 51-3382км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 , 
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
засудженого                                    ОСОБА_6 ,
розглянуву відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020110310000192, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт  Зноб - Новгородське Середино-Будського району Сумської області, який проживає у АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі –КК),
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Київського апеляційного суду від 21 квітня 2021 року щодо нього.
Зміст судових рішень і встановлені судами обставини
Вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 15 вересня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк
5 років. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.
За вироком ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він 20 лютого 2020  року, близько 13 години, перебуваючи з дозволу ОСОБА_7 в належній йому квартирі АДРЕСА_2 , помітив як власник кладе до кишені сорочки, що висіла на стільці, грошові кошти, та вирішив викрасти їх. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, скориставшись тим, що ОСОБА_7 відволікся, взяв з кишені сорочки грошові кошти в сумі 7800 гривень, які належать останньому, та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду в розмірі 7800 гривень. 
Вироком Київського апеляційного суду від 21 квітня 2021 року рішення суду першої інстанції скасовано в частині призначеного покарання та призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Вимоги і узагальнені доводи особи, які подали касаційну скарги
Засуджений, посилаючись на невідповідність призначеного йому покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
На обґрунтування своїх доводів стверджує, що апеляційний суд неправильно застосував положення ст. 75 КК, не урахував правових позицій, викладених у постановах Верховного Суду від 17 квітня 2018 року у справі № 298/95/16-к та від 04 грудня 2018 року у справі №161/16073/14-к, не дослідив належним чином усіх обставин справи, внаслідок чого оскаржений вирок апеляційного суду ґрунтується лише на позиції та аргументах сторони обвинувачення.
На переконання засудженого, апеляційний суд не зважив на те, що суд першої інстанції у повній мірі врахував висновок органу пробації, оскільки призначив йому найбільш суворий вид покарання, з передбачених санкцією ч. 2 ст. 185 КК, на максимальний строк у межах цієї санкції.
Водночас стверджує, що апеляційний суд залишив поза увагою істотні обставини справи, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданої шкоди потерпілому та відсутність будь-яких претензій з його боку, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, 2013 року народження, те, що він працевлаштований та отримує стабільну заробітну плату, а також має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно. Неврахування цих обставин призвело до необґрунтованого рішення стосовно відсутності підстав для звільнення від відбування покарання з випробуванням та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Наводить доводи щодо неврахування повною мірою апеляційним судом даних про особу обвинуваченого та обставин справи, а також його посткримінальної поведінки, внаслідок чого суд дійшов неправильного висновку про відсутність підстав для звільнення від відбування покарання з випробуванням за ст. 75 КК.
Крім того, зазначає, що суд апеляційної інстанції всупереч правовій позиції, викладеній у  постанові Верховного Суду від 07 червня 2018 року (справа № 203/921/1), безпідставно визнав рецидив злочину обставиною, яка обтяжує покарання.
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 підтримав вимоги касаційної скарги та просив її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні просив залишити касаційну скаргу засудженого без задоволення як необґрунтовану.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно з ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. За частиною 2 цієї статті колегія суддів касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що місцевий суд розглянув провадження в межах, визначених ч. 1 ст. 337 КПК, відповідно до обвинувального акта, а  апеляційний суд – у межах апеляційної скарги прокурора відповідно до приписів ч. 1 ст.  404 КПК та в порядку, передбаченому ст. 405 цього Кодексу.
У касаційній скарзі засуджений не оспорює доведеності його винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК.
Доводи касаційної скарги про неправильне застосування приписів ст. 75 КК колегія суддів відхиляє як необґрунтовані.
Звільнення від відбування покарання передбачене приписами норм розділу XII Загальної частини КК, де визначені підстави і умови застосування іншого, відмінного від визначеного розділом XI цього Кодексу інституту кримінального права – призначення покарання. 
Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене в мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на даних про вчинене кримінальне правопорушення, зміст мети й мотивів протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність протиправної діяльності, наявність чи відсутність судимості в особи, що притягується до кримінальної відповідальності. Для вирішення питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд враховує відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватого в ключових сферах життєдіяльності; його соціально-демографічні властивості; спосіб життя; соціальні зв`язки; посткримінальну поведінку; наявність джерел правомірного отримання доходів для забезпечення власних потреб та осіб, які перебувають на його утриманні; наскільки його ціннісні орієнтири збігаються із загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі; соціально-психологічну характеристику винуватого тощо. Отже суд має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для кримінального провадження, та врахувати, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і  підстави, визначені ст. 75 КК. 
Суд апеляційної інстанції обґрунтовано виходив із того, що звільняючи обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції не навів переконливих доводів на підтвердження свого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, внаслідок чого неправильно застосував ст. 75 закон України про кримінальну відповідальність. 
ОСОБА_6 неодноразово судимий, у тому числі й за злочини проти власності. Злочин, за який його засуджено, був скоєний ним через нетривалий термін після звільнення за попереднім вироком, він негативно характеризується за місцем проживання. За висновком досудової доповіді Фастівського МРВ філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській області рівень ризику вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_6 є високим. Орган пробації, беручи до уваги інформацію, що характеризує особу обвинуваченого та його спосіб життя, історію правопорушень, а також високу ймовірність вчинення повторного правопорушення, вважає, що його виправлення без позбавлення або обмеження волі неможливе. 
Як слідує зі змісту оскарженого судового рішення, з урахуванням усіх обставин, зокрема
й тих, на які посилається засуджений у касаційній скарзі, а також даних про його особу, ставлення до скоєного, суд дійшов висновку про відсутність підстав для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки зазначені вище обставини свідчать про підвищену суспільну небезпеку засудженого, його схильність до вчинення кримінальних правопорушень та стійке небажання стати на шлях виправлення. 
Засуджений раніше звільнявся від відбування покарання на підставі ст. 75 КК, проте вчиняв нові умисні корисливі кримінальні правопорушення, щохарактеризує його з негативного боку, вказує на схильність до неправомірної асоціальної поведінки, вчинення кримінальних правопорушень та небажання стати на шлях виправлення. Отже, в аспекті застосування приписів ст. 75 КК апеляційний суд дійшов слушної думки про відсутність підстав до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. 
Взявши до уваги обставини, досліджені та встановлені судами, в тому числі й ті, на які посилається засуджений у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції погоджується з  рішенням апеляційного суду про те, що його виправлення можливе лише за  умови ізоляції від суспільства, а також про відсутність підстав для застосування положень
ст. 75 КК та звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з  випробуванням, оскільки навіть з урахуванням обставин, які пом`якшують покарання, таке звільнення не відповідатиме принципам справедливості, виваженості, співмірності, та не сприятиме досягненню цілей покарання, визначених статтями 50, 65 КК.
Нерелевантними стосовно обґрунтування доводів касаційної скарги є посилання на  правові позиції Верховного Суду, викладені в постанові від 16 серпня 2018 року у справі № 183/163/14. З огляду на зміст наведеного судового рішення обставини цього кримінального провадження істотно відрізняються від обставин кримінального провадження, що були предметом розгляду Верховного Суду, який погодився з висновками судів попередніх інстанцій про те, що тривала позитивна посткримінальна поведінка особи протягом 2011–2016 років за встановлених судом обставин щодо особистості засудженого, який має постійне місце проживання, за яким характеризується виключно позитивно, є засновником дитячого будинку сімейного типу, страждає рядом тяжких хронічних захворювань, має інвалідність другої групи, був нагороджений численними подяками та грамотами за сумлінну працю, в тому числі вищими органами виконавчої влади, раніше не судимий, у сукупності з іншими обставинами справи свідчить про можливість його виправлення без відбування покарання. 
З огляду на положення розділу XII Особливої частини КК, в касаційній скарзі не наведено доводів, які б ставили під сумнів законність та обґрунтованість оскарженого судового рішення, вмотивованість висновку суду про відсутність підстав до застосування положень ст. 75 КК. Перевіркою матеріалів провадження колегією суддів таких підстав також не встановлено, отже касаційна скарга в цій частині не підлягає задоволенню.
Водночас обґрунтованими є доводи засудженого про безпідставне визнання рецидиву обставиною, що обтяжує покарання.
За приписами ст. 34 КК рецидивом кримінальних правопорушень є вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення. Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, передбачену у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознаку кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, то в контексті положень ч. 4 ст. 67 цього Кодексу суд не може ще раз врахувати її під час призначення покарання як таку, що його обтяжує.
Особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості (ч. 1 ст. 88 КК).
Строки погашення судимості обчислюються за правилами ст. 90 КК з дня відбуття основного і додаткового покарання, а якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного та додаткового). Строки погашення судимості обчислюються окремо за кожне кримінальне правопорушення після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останнє кримінальне правопорушення (ч. 5 цієї статті).
За встановлених судом обставин ОСОБА_6 раніше засуджений:
за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 25 травня 2005  року за ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28 жовтня 2005  року за ч. 2 ст. 187, статтями 69, 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на  строк 4 роки 3 місяці, звільненого 03 жовтня 2008 року умовно-достроково з  невідбутою частиною покарання строком 1 рік 4 місяці 3 дні;
за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 27 серпня 2013 року за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого від  відбування покарання з іспитовим строком 2 роки на підставі ст. 75 КК;
за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 28 липня 2014 року за ч. 3 ст. 186, ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць, звільненого 04 листопада 2016 року умовно-достроково з невідбутою частиною покарання строком 11 місяців 11 днів.
04 листопада 2016 року ОСОБА_6 умовно-достроково звільнений від відбування покарання, призначеного за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 28 липня 2014 року за ч. 3 ст. 186, ст. 71 КК з урахуванням вироку Фастівського міськрайонного суду Київської області від 27 серпня 2013 року, яким ОСОБА_6 було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки на підставі ст. 75 КК.
Інкримінований за ч. 2 ст. 185 КК злочин у цьому провадженні засуджений вчинив 20  лютого 2020 року, отже, на момент вчинення цього кримінального правопорушення судимість за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК,
з огляду на положення ст.12, п. 7 ч. 1 ст. 89 КК була погашена.
Суд кваліфікував дії засудженого за ч. 2 ст. 185 КК, де кваліфікуючою ознакою викрадення чужого майна є вчинення злочину повторно. За встановленими судом обставинами, в цьому кримінальному провадженні ознаки повторності інкримінованого злочину (пов`язані з попереднім засудженням особи за злочини, передбачені ч. 3 ст. 186 та ч. 2 ст. 187 КК, судимість за вчинення яких не знята і не погашена), збігаються з ознаками рецидиву, який в аспекті застосування ч. 2 ст. 185 КК під час кваліфікації кримінального правопорушення не має кримінально-правового значення.
Отже, суд апеляційної інстанції безпідставно визнав рецидив злочину обставиною, яка обтяжує покарання. З урахуванням цього ухвала апеляційного суду підлягає зміні з  виключенням із оскарженого судового рішення посилання на рецидив, як на обставину, яка обтяжує покарання. 
Водночас в аспекті застосування положень статей 50, 65 КК загальний висновок суду щодо розміру призначеного покарання, з огляду на викладене вище, не відповідає приписам статей 50, 65 закону України про кримінальну відповідальність у контексті положень ст. 414 КПК, отже небезпідставними є доводи засудженого про невідповідність призначеного судом апеляційної інстанції покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість. 
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною. Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання для досягнення його цілей, визначених у ст. 50 КК. 
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винуватій особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість. 
Суд апеляційної інстанції, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК є нетяжким злочином, його щире каяття і часткове добровільне відшкодування завданих потерпілому збитків, дані, які характеризують особу обвинуваченого, обставини, які обтяжують покарання, – вчинення злочину щодо особи похилого віку та рецидив злочину, дійшов висновку, що покарання
у виді позбавлення волі на строк на 3 роки буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення нових злочинів. 
Положеннями п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК передбачено як підставу для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції, зокрема, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого в контексті приписів ст. 414 цього Кодексу.
Враховуючи, що в аспекті застосування приписівст. 34, п. 7 ч. 1 ст. 89, ч. 5 ст. 90 КК, в обґрунтування рішення про розмір призначеного покарання апеляційний суд необґрунтовано поклав твердження про наявність рецидиву, як обставини, що обтяжує покарання, - покарання, призначене ОСОБА_6 , не можна вважати таким, що відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, а тому воно має бути пом`якшене в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК до одного року шести місяців позбавлення волі. Колегія суддів вважає, що таке покарання за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження нових кримінальних правопорушень, досягнення мети попередження вчинення нових кримінальних правопорушень за обставин, подібних встановленим в цьому кримінальному провадженні, воно узгоджується з вимогами статей 50, 65, 66, 67 КК.
За викладених вище обставин касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, а оскаржений вирок Київського апеляційного суду щодо ОСОБА_6 – зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Київського апеляційного суду від 21 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Пом`якшити покарання, призначене за ч. 2 ст. 185 КК, до 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Виключити з мотивувальної частини зазначеного судового рішення посилання на рецидив злочину як на обставину, що обтяжує покарання, призначене засудженому ОСОБА_6 .
У решті судове рішення – залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1                             ОСОБА_2                                  ОСОБА_3