Номер провадження: 22-ц/813/10418/21 
Номер справи місцевого суду: 947/6388/21
Головуючий у першій інстанції Луняченко В. О.
Доповідач Таварткіладзе О. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.12.2021 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - Таварткіладзе О.М.,
суддів: Князюка О.В., Погорєлової С.О.,
за участю секретаря судового засідання: Тищенко М.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» на рішення Київського районного суду м. Одеси від 30 липня 2021 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», треті особи Професійна спілка працівників Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», Державна служба морського та річкового транспорту України про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди, 
                                        ВСТАНОВИВ:

У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Київського районного суду м. Одеси з позовом до КП «Морська пошуково-рятувальна служба» про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди, треті особи: Професійна спілка працівників Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», Державна служба морського та річкового транспорту України.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 з 13 лютого 2017 року працював на посаді капітана-наставника служби безпеки мореплавства в КП «Морська пошуково-рятувальна служба». Наказом від 25 січня 2021 року № 21-к «Про звільнення» позивач був звільнений з займаної посади на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, підставою звільнення зазначений наказ КП «МПРС» від 17.02.2020 року № 116-н «Про внесення змін до штатного розпису казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба».
Також позивач зазначив, що наказом від 21.04.2020 року № 233-к «Про звільнення» позивача вже було звільнено з займаної посади відповідно п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, підставою звільнення також зазначений наказ КП «МПРС» від 17.02.2020 року № 116-н «Про внесення змін до штатного розпису казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба». Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 04 листопада 2020 року наказ КП «МПРС» від 21.04.2020 року № 233-к «Про звільнення» визнаний незаконним і позивача поновлено на посаді.
Отже, позивач вважав своє звільнення незаконним та вказував, що відповідач вдруге звільнив його за тими самими підставами і знову з порушенням процедури звільнення та при відсутності реального скорочення чисельності працівників. Так, відповідач не виконав свого обов`язку щодо поновлення позивача на роботі у спосіб, передбачений законом, що в подальшому потягло за собою низку порушень законодавства, як передбачає порядок звільнення працівника за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, а відтак і порушення трудових прав позивача, також відповідачем під час звільнення позивача не дотримано вимог ст. 42, 49-2 КЗпП України, зокрема не були запропоновані всі вакантні посади, які були на підприємстві на час процедури скорочення штату, не розглянуто питання про можливість забезпечення за рахунок підприємства професійної підготовки та перепідготовки з метою заняття запропонованих посад, не було враховано переважне права позивача на залишення на роботі, крім того при звільненні порушені вимоги Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» і ст. 252 КЗпП України щодо заборони звільнення працівників, які обирались до складу професійних органів протягом року після закінчення строку, на який обирався цей склад та загальні вимоги звільнення члена виборного органу професійної спілки тільки за попередньою згодою такого виборного органу.
Також, позивач вказував, що діями відповідача щодо повторного звільнення без дійсних та реальних правових підстав, крім того у період пандемії коронавірусу, навмисного створення негативних наслідків для життєдіяльності позивача та реалізації права на труд, спричинено позивачу значні хвилювання та душевні страждання, здійснено психологічний та моральний тиск на позивача, у зв`язку з чим позивач вказав про завдання йому відповідачем моральної шкоди, яку оцінив у сумі 100 000 гривень.
За таких обставин позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив суд визнати незаконним та скасувати наказ від 25.01.2021 року №21-к «Про звільнення»; поновити його на посаді капітана-наставника служби безпеки мореплавства КП «Морська пошуково-рятувальна служба»; стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з дати звільнення до дати винесення рішення у справі; допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та виплати середнього заробітку за один місяць вимушеного прогулу (з 26.01.2021 року по 26.02.2021 року); стягнути з КП «МПРС» в рахунок відшкодування моральної шкоди 100000 гривень.
Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 30 липня 2021 року позов задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ директора КП «Морська пошуково-рятувальна служба» від 25.01.2021 року №21-к про звільнення ОСОБА_1 з посади капітана-наставника служби безпеки мореплавства. Поновлено ОСОБА_1 на посаді капітана-наставника служби безпеки мореплавства у КП «Морська пошуково-рятувальна служба. Стягнуто з КП «Морська пошуково-рятувальна служба» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у загальному розмірі 130505,55 гривень 55 копійок., з якої підлягає виключенню сума податку на доходи фізичних осіб та військового збору. Стягнуто з КП «Морська пошуково-рятувальна служба» на користь держави судовий збір у розмірі 2102,00 грн. Допущено негайне виконання рішення. Зобов`язано КП «Морська пошуково-рятувальна служба» поновити на посаді капітана-наставника служби безпеки мореплавства КП «Морська пошуково-рятувальна служба». Стягнуто з КА «Морська пошуково-рятувальна служба» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 20859 гривень 50 копійок.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, КП «Морська пошуково-рятувальна служба» подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Київського районного суду м. Одеси від 30 липня 2021 року та ухвали нове судове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити повністю, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.
Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи та у випадках встановлених ч. З цієї статті.
Згідно ст. 263 ЦПК України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права, з дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.
Зазначеним вимогам рішення суду першої інстанції не відповідає.
Задовольняючи позов частково, визнаючи незаконним та скасовуючи наказ директора КП «Морська пошуково-рятувальна служба» від 25.01.2021 року №21-к про звільнення ОСОБА_1 з посади капітана-наставника служби безпеки мореплавства, поновлюючи ОСОБА_1 на посаді капітана-наставника служби безпеки мореплавства у КП «Морська пошуково- рятувальна служба, стягуючи з КП «Морська пошуково-рятувальна служба» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у загальному розмірі 130505,55 гривень 55 копійок., з виключенням суми податку на доходи фізичних осіб та військового збору, відмовляючи у стягненні моральної шкоди, суд першої інстанції виходив з того, що:
- під час поновлення ОСОБА_1 на посаді згідно рішення суду, зазначене поновлення не було проведено належним чином, а саме у наказі №708-к від 06.11.2020 року визначено лише про скасування наказу про звільнення та про поновлення на посаді капітана-наставника служби безпеки мореплавства (т.1 а/с 26). Відсутність наказу по підприємству щодо внесення відповідних змін до штатного розкладу стосовно введення до штату скороченої посади або не вирішення питання стосовно поновлення незаконно звільненого працівника на посаді рівнозначної скороченої, свідчить про порушення з боку роботодавця КП «МПРС» процедури поновлення на роботі працівника, звільнення якого визнано судом незаконним;
- при звільненні поновленого на роботі за рішенням суду позивача роботодавцем не було дотримано вимог щодо процедури його звільнення, що є підставою для визнання наказу від 25.01.2021 року №21-К « Про звільнення» незаконним та поновлення ОСОБА_1 на посаді капітана-наставника служби безпеки мореплавства КП « МПРС»; 
- факти простою фактично протягом всього часу поновлення на роботі, та відпрацювання позивачем лише одного робочого дню надає змогу вважати середньоденну заробітну плату із розрахунку одного робочого дня у розмірі 949,32 грн., так як вищевказаний факт «простою» який стосувався виключно позивача, на думку суду був запроваджений роботодавцем лише задля недопущення поновленого працівника до виконання його робочих обов`язків. Будь яких доказів іншої необхідності даного «простою» відповідачем суду не надано;
- позивачем не надано належних та допустимих доказів наявності душевних страждань пов`язаних із даним спором.
Проте повністю погодитися з усіма такими висновками суду першої інстанції не можна.
Судом встановлено, що:
- ОСОБА_1 , 16 лютого 2017 року був прийнятий на роботу до Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», на посаду інструктора служби безпеки мореплавства відповідно до Наказу від 15.02.2017 року № 109-к;
-23 березня 2018 року був переведений на посаду капітана-наставника служби безпеки мореплавства відповідно до Наказу від 22.03.2018 року № 196-к;
-17 лютого 2020 року директором КП «МПРС» був прийнятий Наказ від 17.02.2020 р. № 116-н «Про внесення змін до штатного розпису КП «МПРС», у якому зазначено, що з 17.04.2020 року виведено зі штатного розпису КП «МПРС», зокрема посаду капітана-наставника служби безпеки мореплавства. Підставою для прийняття вказаного Наказу від 17.02.2020 р. № 116-н зазначено «на виконання листа Державної служби морського та річкового транспорту України від 10.01.2020 року № 207/07/15-20 щодо пріоритетних напрямків використання коштів підприємства на виконання міжнародних зобов`язань України, скорочення невиробничих, адміністративних та інших витрат»;
-18 лютого 2020 року позивачу було надано Попередження, у якому зазначалось, що відповідно до Наказу КП «МПРС» від 17.02.2020 р. № 116-н «Про внесення змін до штатного розпису КП «МПРС» посада капітана-наставника служби безпеки мореплавства, яку він займає, виводиться зі штатного розпису, і тому він підлягає вивільненню відповідно до п. 1 ч. 1 ст.40 КЗпП України з дотримання вимог чинного законодавства України;
-21 квітня 2020 року на підставі Наказу про звільнення від 21.04.2020 року № 233-к позивача було звільнено у зв`язку зі скороченням штату працівників, відповідно до п.1 ч. 1 ст.40 КЗпП України, та видано трудову книжку;
-рішенням Київського районного суду м. Одеси від 04.11.2020 року по справі №947/12900/20 наказ КП «МПРС» від 21.04.2020 року №233-к «Про звільнення» визнаний незаконним та ОСОБА_1 поновлений на роботі із застосуванням судом вимог п.2,4 ч.І ст. 430 ЦПК України щодо допущення негайного виконання рішення в частині поновлення на посаді капітана-наставника служби безпеки мореплавства Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» та стягнення з Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць;
-під час розгляду даної справи рішення суду від 04.11.2020 року не набрало законної сили, та провадження у справі №947/12900/20 зупинено на стадії апеляційного оскарження у зв`язку із зверненням до Професійної спілки працівників Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» (код ЄДРПОУ 43620529) про зобов`язання розглянути на засіданні комітету, з додержанням вимог ст. 43 КЗпП України, питання про надання згоди (відмову у наданні згоди) на звільнення ОСОБА_1 з посади капітана-наставника служби безпеки мореплавства за ч. 1 ст. 40 КЗпП України;
-на підставі частини рішення визнаної судом необхідної для негайного виконання Наказом №708-к від 06.11.2020 року т. в. о. директора КП «МПРС» було скасовано наказ від 21.04.2020 року 3233-к та поновлено ОСОБА_1 на посаді капітана-наставника служби безпеки мореплавства;
-06.11.2020 року згідно Наказу по КП «МПРС» №788-Н «Про простій», підписаний в.т.о. директора, у зв`язку відсутністю організаційних та технічних умов, необхідних для виконання роботи, оголошено простій не з вини працівника з 09.11.2020 року до видання наказу по підприємству щодо припинення простою ОСОБА_1 , капітану-наставнику служби безпеки мореплавства, під час якого працівник має перебувати вдома та в робочі дні бути постійно на телефонному зв`язку із оплатою простою у розмірі середнього заробітку;
-в той же день 06.11.2020 року за підписом т. в. о. директора КП «МПРС» Війтенко І.В. під особисту підпис було вручено Попередження, про те, що у зв`язку із проведеним скороченням чисельності та штату працівників КП «МПРС» (наказ КП «МПРС» від 17.02.2020 року №116-н « Про внесення змін до штатного розпису КП «МПРС») та введенням нового штатного розпису КП «МПРС» з 01.05.2020 (наказ КП «МПРС» від 30.04.2020 №280-н « Про затвердження і введення в дію організаційної структури та штатного розпису КП «МПРС») згідно якого посада ОСОБА_1 у діючому штатному розписі КП «МПРС» відсутня, останнього попереджено про наступне звільнення з посади капітана-наставника служби безпеки мореплавства на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України, яка відбудеться 06 січня 2021 року, з виплатою вихідної допомоги в розмірі середньомісячного заробітку;
-одночасно із попередженням про звільнення 06.11.2020 р.  ОСОБА_1 під особистий підпис, було запропоновано переведення на вакантні посади: 1) моториста 1 класу р/с «Сапфір»; 2) матроса 1 класу р/с «Сапфір»; 3) бухгалтера бухгалтерії на період відпустки по догляду за дитиною основного працівника; 4) начальника плавмайстерні ПБРК-02; 5) моториста 1 класу - матроса 1 класу пошуково-рятувального катера ПРК-05; 6) механіка пошуково-рятувального катера ПРК-03; 7) моториста 1 класу - матроса 1 класу пошуково-рятувального катеру ПРК-03; 8) 2 помічника капітана р/с «Сапфір»; 9) економіста відділу економічного планування та прогнозування, на період відпустки по догляду за дитиною основного працівника; 10) підсобного робітника відділу господарського забезпечення; 11) інженера 1 категорії відділу ГМЗЛБ, на період відпустки по догляду за дитиною основного працівника; 12) юрисконсульта відділу управління персоналом; 13) програміста системного відділу інформаційних технологій; 14) старшого капітана-координатора Морського рятувального під - центру м. Бердянськ; 15) капітана пошуково-рятувального катера ПРК-06; 16) капітана пошуково-рятувального катера ПРК- 02;
- листом, отриманим ОСОБА_1  24.11.2020 року його попереджено, що у випадку неподання відповідної заяви про згоду або відмову від переведення на одну з пропонованих посад до 27.11.2020 року, це буде розглядатися як відмова від переведення на посаду;
- 24.11.2020 року ОСОБА_1 під особисту розписку, було запропоновано переведення на вакантні посади: 1) матроса 1 клас пошуково-рятувального катера ПРК-03; 2) інженера 1 категорії берегового радіоцентру м. Маріуполь відділу ГМЗЛБ; 3) капітана пошуково-рятувального катера ПРК- 03; 4) капітана пошуково-рятувального катера ПРК-04; 5) капітана пошуково-рятувального катера ПРК-05; 6) моториста 1 класу рятувального судна «Сапфір»; 7) головного механіка рятувального судна « Сапфір»; 8) 2 електромеханіка рятувального судна «Сапфір»; 9) 2 механіка рятувального судна «Сапфір»; 10) матроса 1 класу рятувального судна «Сапфір»; 11) капітана рятувального судна «Сапфір»; 12) механіка пошуково-рятувального катера ПРК-01; 13) матроса 1 класу пошуково-рятувального катера ПРК-04; 14) матроса 1 класу пошуково-рятувального катера ПРК-05; 15) матроса 1 класу пошуково-рятувального катера ПРК-06; 16) моториста 1 класу - матроса 1 класу пошуково-рятувального катера ПРК-02; 17) моториста 1 класу - матроса 1 класу пошуково-рятувального катера ПРК-04; 18) моториста 1 класу - матроса 1 класу пошуково-рятувального катера ПРК-06; 19) механіка пошуково-рятувального катера ПРК-02; 20) механіка пошуково-рятувального катера ПРК-05; 21) моториста 1 класу - матроса 1 класу пошуково-рятувального катера ПРК-0;
- крім того 31.12.2020 року ОСОБА_1  під особисту розписку, було запропоновано переведення на вакантні посади: 1) механіка пошуково-рятувального катера ПРК-06; 2) четвертого механіка рятувального катера "Сапфір»; 3) механіка пошуково-рятувального катера ПРК-04; 4) боцмана рятувального судна «Сапфір»;
-у всіх вищенаведених письмових пропозиціях зазначено про необхідність письмового повідомлення про прийняте рішення протягом трьох робочих днів з дня вручення та подати заяву до відділу управління персоналом, а у разі відмови - в той самий термін письмово повідомити про прийняте рішення працівників відділу управління персоналом і зробити відповідну відмітку на другому примірнику повідомлення;
-листом, отриманим ОСОБА_1  31.12.2020 року, останнього повідомлено, що у разі ненадання письмової заяви про переведення на будь-яку із запропонованих посад та підтверджуючих кваліфікацію документів 06.01.2021 року КП «МПРС» вважатиме, що згода на переведення не надана;
-одночасно із цим 30.12.2020 року під підписом т. в. о. директора КП «МПРС» на адресу ПСП  «МПРС» (код ЄДРПОУ 43620529) направлено лист про те, що у зв`язку із проведеним скороченням чисельності та штату працівників КП «МПРС» (наказ КП «МПРС» від 17.02.2020 року №116-н «Про внесення змін до штатного розпису КП «МПРС») та введенням нового штатного розпису КП «МПРС» з 01.05.2020 (наказ КП «МПРС» від 30.04.2020 №280-н « Про затвердження і введення в дію організаційної структури та штатного розпису КП «МПРС») згідно якого посада капітана-наставника служби безпеки мореплавства у діючій організаційної структурі та штатному розписі КП «МПРС» відсутня, на підставі попередження ОСОБА_1 від 06.11.2020, згідно зі ст. 43 КЗпП України запропоновано надати згоду на звільнення ОСОБА_1 з посади капітана-наставника служби безпеки мореплавства за п. 1 ст. 40 КЗпП України;
-05.01.2021 року від професійної спілки працівників казенного підприємства «морська пошуково-рятувальна служба» до КП «МПРС» надано повідомлення про необхідність продовження терміну попередження про звільнення ОСОБА_1 у зв`язку із недодержанням строків згідно ст.. 43 КЗпП України;
-листом від 06.01.2021 року за підписом директора КП «МПРС» з яким під особисту підпис в той же день ознайомлено ОСОБА_1 , дата запланованого звільнення переноситься на 25.01.2021 року;
-20.01.2021 року, шляхом поштового зв`язку, до КП «МПРС» надійшло повідомлення від ОСОБА_1 про згоду на переведення на одну із запропонованих посад: капітана пошуково- рятувального катеру ПРК-02 та Другого помічника капітана р/с «Сапфір» на постійній основі а також забезпечення за рахунок підприємства професійної підготовки та перепідготовки з метою зайняття даних посад;
-згідно з наказом від 21.01.2021 року №14-н , за підписом директора КП «МПРС» у зв`язку із закінченням терміну попередження про звільнення ОСОБА_1 , 25.01.2021 року припинений простій не з вини працівника ОСОБА_1 ;
-листами від 21.01.2021 року за №1/41/99-21 та 1/41/100-21, за підписом директора КП «МПРС», ОСОБА_1 було запрошено до КП «МПРС» 25.01.2021 року для оформлення наказу про прийняття на посаду капітана пошуково-рятувального катера ПРК-02 за контрактом та другого помічника капітана рятувального судна «Сапфір» за контрактом з необхідністю надання зави про прийняття на роботу та подання документів підтверджуючих відповідну спеціалізацію;
-22.01.2021 року за підписом заступника директора КП «МПРС» з пошуку та рятування на ім`я ОСОБА_1 надана відповідь про відсутність у підприємства обов`язку здійснювати професійну підготовку та перепідготовку під час процедури вивільнення працівників;
-25.01.2021 року згідно акту, засвідченому начальником відділу управління персоналом, провідним економістом з праці відділу управління персоналом та старшим інспектором з кадрів відділу управління персоналом, ОСОБА_1 не надав ані згоду (усну або письмову ) ні заяву про переведення на будь-яку із запропонованих у період з 06.11.2020 по 25.01.2021 року вакантних посад;
-згідно з наказом №21-к від 25.01.2021 року, підписаного директором КП «МПРС» Війтенка Ігоря Васильовича, капітана-наставника служби безпеки мореплавства, звільнено із займаної посади 25.01.2021 року, у зв`язку із скороченням штату працівників, відповідно до п.1 ст. 40 КЗпП України.
Судова колегія виходить за наступного.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Згідно з частиною другої статті 40 КЗпП звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені у постановах Верховного Суду.
Згідно з частиною першою статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
У постанові Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14 зроблено висновок, що «звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Таким чином, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України та статті 240-1 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом».
Як встановлено за наслідками розгляду цивільної справи № 947/12900/20 ОСОБА_1 було поновлено судом в займаній посаді капітана-наставника служби безпеки мореплавства, оскільки при його звільненні за наказом від 21.04.2020 року з підстав ч.І ст. 40 КЗпП України, роботодавцем не було додержано процедуру вивільнення працівника через зміни до штатного розпису КП «МПРС» та скорочення цієї посади.
На виконання рішення суду про поновлення ОСОБА_1 у займаній посаді капітана-наставника служби безпеки мореплавства, КП «МПРС» видало наказ №708-к від 06.11.2020 року, яким було скасовано наказ від 21.04.2020 року 3233-к та поновлено ОСОБА_1 на посаді капітана-наставника служби безпеки мореплавства.
Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника вважається виконаним, коли власником або уповноваженим ним органом видано наказ (розпорядження) про допуск до роботи, про що належним чином повідомлено працівника.
Наказом по КП «МПРС» №788-Н «Про простій» від 06.11.2020 року, у зв`язку відсутністю організаційних та технічних умов, необхідних для виконання роботи, оголошено простій не з вини працівника з 09.11.2020 року до видання наказу по підприємству щодо припинення простою ОСОБА_1 , капітану-наставнику служби безпеки мореплавства, під час якого працівник має перебувати вдома та в робочі дні бути постійно на телефонному зв`язку із оплатою простою у розмірі середнього заробітку.
Законність видання наказу про простій не було предметом позовних вимог, внаслідок чого у суду першої інстанції не було підстав для оцінки законності даного наказу про простій в контексті протиправного фактичного не допуску у зв`язку з цим працівника ОСОБА_1 до роботи.
Між тим суд першої інстанції не надав належної оцінки тій обставині, що видавши наказ про поновлення працівника на роботі в займаній посаді на виконання рішення суду і оголошення простою не з вини працівника із збереженням йому середнього заробітку на час простою, підприємство продовжило виконання Наказу від 17.02.2020 року № 116-н «Про внесення змін до штатного розпису КП «МПРС», яким з 17.04.2020 року виведено зі штатного розпису КП «МПРС», зокрема посаду капітана-наставника служби безпеки мореплавства. При цьому в якості обґрунтування наказу про внесення змін до штатного розпису, зазначено лист Державної служби морського та річкового транспорту України від 10.01.2020 року № 207/07/15-20 щодо пріоритетних напрямків використання коштів підприємства на виконання міжнародних зобов`язань України, скорочення невиробничих, адміністративних та інших витрат.
Тому після поновлення працівника в займаній посаді і оголошення простою не з вини працівника із збереженням йому на час простою середнього заробітку, підприємство провело нову процедуру вивільнення працівника, початком якої працівнику під особистий підпис було вручено попередження про скорочення чисельності штату і зокрема посади, яку він обіймає капітана-наставника служби безпеки мореплавства та про наступне звільнення з посади капітана-наставника служби безпеки мореплавства на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України, яка відбудеться 06 січня 2021 року, з виплатою вихідної допомоги в розмірі середньомісячного заробітку з одночасним запропонуванням ОСОБА_1 переведення на будь-яку з вакантних посад з переліком яких позивача ознайомлювали 06.11.2020 року, 24.11.2020 року та 31.12.2020 року з попередженням про необхідність письмового повідомлення роботодавця про прийняте працівником рішення.
В межах процедури вивільнення роботодавець направив листа до Профспілкової організації КП «МПРС» запитавши згідно зі ст. 43 КЗпП України надання згоди на звільнення ОСОБА_1 з посади капітана-наставника служби безпеки мореплавства за п. 1 ст. 40 КЗпП України.
Отримавши 05.01.2021 року від професійної спілки працівників казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» повідомлення про необхідність продовження терміну попередження про звільнення ОСОБА_1 у зв`язку із недодержанням строків згідно ст.. 43 КЗпП України, роботодавець 06.01.2021 року ознайомив ОСОБА_1 про перенесення дати запланованого звільнення з 06.01.2021 року на 25.01.2021 року.
Отримавши 20.01.2021 року, тобто до перебігу строку вивільнення працівника ОСОБА_1 (25.01.2021 року) згоду останнього на переведення на одну із запропонованих посад: капітана пошуково-рятувального катеру ПРК-02 та Другого помічника капітана р/с «Сапфір» на постійній основі, а також забезпечення за рахунок підприємства професійної підготовки та перепідготовки з метою зайняття даних посад, підприємство сповістило працівника про відсутність у підприємства обов`язку здійснювати професійну підготовку та перепідготовку під час процедури вивільнення працівників.
Оскільки працівником згоди на зайняття будь-якої іншої із всіх запропонованих вакантних посад відповідно до його кваліфікації, надано не було (ані усно ані письмово), що зафіксовано актом від 25.01.2021 року, наказом №21-к від 25.01.2021 року , підписаного директором КП «МПРС» ОСОБА_1 , капітана-наставника служби безпеки мореплавства, звільнено із займаної посади 25.01.2021 року, у зв`язку із скороченням штату працівників, відповідно до п.1 ст. 40 КЗпП України.
Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
Аргументи позивача, що після повторного поновлення його на посаді ніяких змін в організації виробництва і праці на підприємстві не відбулось, не спростовують законність звільнення позивача, оскільки відповідач продовжував виконувати рішення органу управління підприємства про скорочення штату працівників, в тому числі щодо скорочення посади каітана-наставника служби безпеки, яку обіймав позивач.
Встановивши, що у відповідача відбулись зміни в організації виробництва і праці, а саме, скорочення чисельності штату працівників, в тому числі посади капітана-наставника служби безпеки мореплавства, позивач попереджався про наступне вивільнення за два місяці з дати його попередження, з моменту попередження про наступне вивільнення та до дати звільнення йому пропонувались усі вакантні посади, що були на підприємстві і відповідали його кваліфікації, та від яких позивач відмовився, у суду першої інстанції не було підстав для висновку про порушення відповідачем процедури поновлення позивача у займаній ним посаді в порядку виконання відповідного судового рішення та про порушення підприємством нової процедури вивільнення даного працівника у зв`язку з продовженням виконання підприємством Наказу від 17.02.2020 року № 116-н «Про внесення змін до штатного розпису КП «МПРС», яким з 17.04.2020 року виведено зі штатного розпису КП «МПРС», зокрема посаду капітана-наставника служби безпеки мореплавства, яку займав позивач.
Доводи позивача про те, що він був поновлений на посаді, яка на час поновлення не існувала, оскільки не була внесена до штатного розпису, не можуть бути прийнятими до уваги, оскільки це не вплинуло на виконання рішення Київського районного суду м. Одеси від 04.11.2020 року про поновлення позивача на посаді та не спростовує встановлених у справі фактичних обставин, що свідчать про дотримання відповідачем вимог чинного законодавства під час звільнення позивача за пунктом 1 статті 40 КЗПП України.
Крім того, зі змісту вимог ст. ст. 40, 49-2 КЗпП України не вбачається покладення на роботодавця обов`язку здійснювати професійну підготовку та перепідготовку під час процедури вивільнення працівників.
Само по собі бажання працівника бути переведеним на певну посаду не встановлює жодного обов`язку щодо переведення такого працівника на обрану ним посаду, у разі невідповідності кваліфікації такого працівника до обраної посади,
Аналогічний висновок застосування даної норми законодавства наведений у постанові Верховного Суду у справі № 755/6539/18.
Тобто виходячи із встановлених у справі обставин не вбачається, що відповідачем були порушені вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, у зв`язку з чим, позовні вимоги про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі зі стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу є необгрунтованими і задоволенню не підлягають.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 383 ЦПК України, Одеський апеляційний суд,
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» - задовольнити частково.
Рішення Київського районного суду м. Одеси від 30 липня 2021 року - скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позов ОСОБА_1 до Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», треті особи Професійна спілка працівників Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», Державна служба морського та річкового транспорту України про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди - залишити без задоволення.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено: 22.12.2021 року.

Головуючий                        О.М. Таварткіладзе

Судді:                        О.В. Князюк

                       С.О. Погорєлова