ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2022 року
м. Хмельницький

Справа № 672/1292/21
Провадження № 22-ц/4820/703/22

Хмельницький апеляційний суд у складі 
колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Гринчука Р.С., Костенка А.М., Спірідонової Т.В.,
секретар судового засідання Дубова М.В.,
з участю представника апелянта, позивача,

розглянув у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою Відділу освіти Городоцької міської ради на рішення Городоцького районного суду Хмельницької області від 04 лютого 2022 року та додаткове рішення Городоцького районного суду Хмельницької області від 09 лютого 2022 року, суддя Федорук І.М., у справі за позовом ОСОБА_1 до Відділу освіти Городоцької міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 

встановив:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Відділу освіти Городоцької міської ради, (далі - установа), про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
В обґрунтування позову вказав, що працює на посаді директора Городоцької дитячої юнацької спортивної школи Городоцької міської ради. Наказом начальника відділу освіти Городоцької міської ради від 05.11.2021 року №61/к він відсторонений від роботи з 08.11.2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. Вважає такі дії відповідача незаконними та такими, що порушують його право на працю, оскільки статтею 46 КЗпП України не передбачено такої підстави відсторонення, як відмова працівника від щеплення проти COVID-19. Процедура вакцинування проти COVID-19, на його думку, є ризикованою медичною процедурою, вакцини від коронавірусної хвороби перебувають в стадії клінічних випробувань, тому він виступає активно проти примусової вакцинації від COVID-19. Законодавством України передбачено заборону дискримінації працівників за станом здоров`я чи іншими ознаками, а тому обмеження прав і свобод людини і працівника через відсутність щеплення від короновірусної хвороби є порушенням основних прав та свобод людини. 
Рішенням Городоцького районного суду Хмельницької області від 04.02.2022 року з урахуванням додаткового рішення суду від 09.02.2022 року позов задоволено. Визнано незаконним та скасовано наказ Відділу освіти Городоцької міської ради №61/к від 05.11.2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 , директора Городоцької дитячої юнацької спортивної школи Городоцької міської ради з 08.11.2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. Допущено ОСОБА_1 до роботи на посаді директора Городоцької дитячої юнацької спортивної школи Городоцької міської ради. Стягнуто з Відділу освіти Городоцької міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 40642,20 грн. з подальшим відрахуванням з цієї суми податків і обов`язкових платежів. Вирішено питання судових витрат. В частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць рішення суду звернуто до негайного виконання.
Суд виходив з тієї обставини, що оскільки відповідач прийняв рішення про відсторонення позивача від роботи 05.11.2021 року, до набрання чинності наказом МОЗ №2153, яким було встановлено обов`язок позивача, як працівника закладу освіти, вакцинуватися проти COVID-19, тому відсутні підстави стверджувати, що на час прийняття оскаржуваного наказу ОСОБА_1 відмовився або ухилився від проведення такого щеплення, у зв`язку з чим підлягав відстороненню від роботи. Стягуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08.11.2021 року по 04.02.2022 року в розмірі 40642,20 грн., суд виходив з приписів ст. 235 КЗпП України.
В апеляційній скарзі Відділ освіти Городоцької міської ради просив рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.
На думку апелянта, суд дійшов хибних висновків щодо незаконності оскаржуваного наказу, оскільки сам факт видання наказу 05.11.2021 року не суперечить жодній нормі закону, а також не порушує права позивача. Правове регулювання відносин визначених у наказі МОЗ №2153 від 04.10.2021 року, з дати його набрання, 08.11.2021 року, не заборонив роботодавцю видати наказ на його виконання, до набрання ним чинності, в тому числі 05.11.2021 року. Крім того, позивач був відсторонений а не звільнений з роботи, у зв`язку з чим виплата йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу трудовим законодавством не передбачена.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , пославшись на законність та обґрунтованість судового рішення, зазначив, що його відсторонення від роботи відбулося всупереч нормам трудового законодавства, оскільки щеплення проти COVID-19 не є обов`язковим в силу закону та до відповідних підстав для відсторонення працівника від роботи не відноситься. Відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою від проходження профілактичних щеплень повинно відбуватися на підставі подання посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, яке в матеріалах справи відсутнє. Обов`язок позивача отримати щеплення, що передбачений наказом МОЗ №2153 від 04.10.2021 року, почався з 08.11.2021 року, а не з 05.11.2021 року, коли було видано спірний наказ. 
В суді представник апелянта підтримала доводи апеляційної скарги.
Позивач в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечив, підтримав рішення суду першої інстанції.
Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно з ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом встановлено, що згідно з наказом начальника Відділу освіти Городоцької райдержадміністрації від 15.11.2001 року, №143-К, ОСОБА_1 прийнятий на посаду директора Городоцької дитячо-юнацької спортивної школи.
Наказом начальника Відділу освіти Городоцької міської ради №60/к від 05.11.2021 року ОСОБА_1 , як особу, яка не пройшла вакцинацію, ознайомлено з постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 року, №1096 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року, №1236». 
Згідно з повідомленням №03/01-11/1303 від 05.11.2021 року, ОСОБА_1 05.11.2021 року ознайомлено з його обов`язком проходження щеплення до 08.11.2021 року від COVID-19 або надання довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.10.2011 року, №595. У разі непроходження щеплення або ж ненадання відповідних документів ОСОБА_1 повідомлено про його відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, починаючи з 08.11.2021 року. Згідно з даним повідомленням, позивач не надав документів щодо профілактичного щеплення від COVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання до 08.11.2021 року.
Наказом начальника відділу освіти Городоцької міської ради №61/к від 05.11.2021 року відсторонено ОСОБА_2 від роботи з 08.11.2021 року на період відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. Відповідно до запису ОСОБА_1 на даному наказі, позивач відмовився від проходження щеплення, оскільки це порушує його конституційні права.
Відповідно до наказу МОЗ України від 25.02.2022 року, №380, зареєстрованого в МЮ України 26.02.2022 року, №256/37592, зупинено дію наказу МОЗ України від 04.10.2021 року, №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», до завершення воєнного стану в Україні. 
На підставі наказу МОЗ України від 25.02.2022 року, №380, ОСОБА_2 був допущений до роботи з 09.03.2022 року. 
У пунктах «а», «б» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватися про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.
Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.
Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.
Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.
Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень ці працівники у порядку, встановленому законом, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.
Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року, №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, (далі - Перелік № 2153). Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; 4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 року, № 83.
Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.
Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.
Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року, № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», який набрав чинності з 08.11.2021 року, керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяти до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Відсторонюючи працівника від роботи, роботодавець повинен діяти на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому в наказі про відсторонення зазначаються підстави та строки такого відсторонення. Керівник зобов`язаний ознайомити працівника з наказом про відсторонення від роботи. У разі коли працівник відмовляється ознайомитися зі змістом наказу або проставити свій підпис на наказі, керівник має скласти акт про відмову працівника ознайомитися з документом. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.
Можливість відсторонення від роботи у зв`язку з непроходженням щеплення також підтверджується висновками ЄСПЛ у подібних справах, а саме у серпні 2021 року ЄСПЛ відхилив запит про вжиття тимчасових заходів, поданий 672 французькими пожежниками, щодо закону, який передбачає вимогу про обов`язкову вакцинацію для ряду професій, з подальшим відстороненням від роботи в разі її недотримання (Abgrall and 671 Others v. France, запит під заявою № 41950/21).
Також, у вересні 2021 року ЄСПЛ розглянув два запити про вжиття тимчасових заходів, які подані медичними працівниками, щодо їхнього обов`язку вакцинації проти Covid-19 для того, щоб мати змогу продовжувати працювати. Згідно з правилом № 39 Регламенту Суду медики просили застосувати тимчасові заходи та негайно зупинити впровадження закону. Проте, ЄСПЛ відхилив ці прохання, аргументуючи задоволення подібних запитів лише у тих випадках, якщо заявники можуть зіткнутися з реальним ризиком нанесення шкоди (Kakaletri and Others v. Greece, запит під заявою № 43375/21, Theofanopoulou and Others v. Greece, запит під заявою № 43910/21). 
Крім того, у подібних правовідносинах Верховний Суд у постанові від 20.03.2018 року у справі № 337/3087/17 висловив позицію про те, що завданням держави є забезпечення дотримання оптимального балансу між реалізацією права дитини на дошкільну освіту та інтересами інших дітей. У спорі, що розглядався, індивідуальне право (інтерес) батьків дитини відмовитися від щеплення при збереженні обсягу права дитини на здобуття освіти, в тому числі в дошкільних закладах, протиставляється загальному праву (інтересу) інших батьків та їх дітей, які провели щеплення перед направленням дитини для здобуття освіти в дошкільних закладах, з метою забезпечення загального блага у формі права на охорону здоров`я, що, крім іншого, гарантоване статтями 3, 27 та 49 Конституції України.
У постанові від 17.04.2019 року у справі № 682/1692/17 Верховний Суд дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Тобто в цьому питанні принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави, тобто є виправданим.
Як вбачається з матеріалів справи а також встановлено в судовому засіданні, ОСОБА_1 відмовився від проходження щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, відповідних документів щодо протипоказань організму від такого щеплення роботодавцю не надав, що також підтвердив в суді. 
Колегія суддів апеляційного суду, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, провівши оцінку аргументів та доводів сторін дійшла висновку, що оскаржуваний наказ, який прийнятий на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року, №1236 щодо обов`язкового відсторонення ОСОБА_1 , як працівника закладу освіти, з 08.11.2021 року на час відсутності щеплення проти коронавірусної інфекції COVID-19 без збереження заробітної плати, не є протиправним та виданий відповідно до закону.
Посилання апелянта на те, що оскаржуваний наказ виданий 05.11.2021 року, тобто до моменту набрання чинності наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року, № 2153 на його законність не впливає, оскільки оскаржуваний наказ був виданий з метою забезпечення з 08.11.2021 року допуску до роботи працівників закладів освіти виключно тих, що пройшли щеплення або ж надали відповідні документи про абсолютні протипоказання до щеплення. Вказані обмеження прав, на думку колегії суддів, можуть допускатись задля забезпечення суспільних інтересів в тому числі здоров`я нації та суспільства. 
При цьому суд враховує, що за обставинами справи, ОСОБА_1 мав можливість вакцинуватися або надати відповідний медичний документ про звільнення від обов`язкової вакцинації до 08.11.2021 року, тобто до дня набрання чинності наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року, № 2153, а його відсторонення від роботи відбулося в період дії вищевказаного нормативного документу. 
Та обставина, що дію наказу МОЗ України від 04.10.2021 року, №2153 було зупинено наказом МОЗ України від 25.02.2022 року, №256/37592 не вказує на незаконність спірного нормативного документу, оскільки його зупинення зумовлено виключно виникненням тимчасових обставин, пов`язаних із введенням на території України воєнного стану, після закінчення якого його дію буде відновлено. 
У зв`язку з відсутністю правових підстав для скасування наказу та встановленням судом обставин, які вказують на правомірність відсторонення ОСОБА_1 від роботи, не вбачається також і правових підстав для стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до ст. 235 КЗпП України та судового збору на користь держави в сумі 1816 грн. 
Судом першої інстанції було невірно надано оцінку наявним у справі доказам, неправильно застосовано норми матеріального права, у зв`язку з чим оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позову.
Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу Відділу освіти Городоцької міської ради задовольнити.
Рішення Городоцького районного суду Хмельницької області від 04 лютого 2022 року та додаткове рішення Городоцького районнного суду Хмельницької області від 09 лютого 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
В задоволенні позову ОСОБА_1 до Відділу освіти Городоцької міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 06 квітня 2022 року.

Судді:                                                                        Р.С. Гринчук 

                                                                               А.М. Костенко 

                                                                               Т.В. Спірідонова