Номер провадження: 33/813/297/22
Номер справи місцевого суду: 523/22312/21 
Головуючий у першій інстанції Алін С.С. 
Доповідач Таварткіладзе О. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

        28.01.2022 року                                                                  м. Одеса
       
       Одеський апеляційний суд в особі судді Таварткіладзе О.М., 
за участю секретаря судового засідання Тищенко М.В.,
особи, який з`явився до судового засідання:
- ОСОБА_1 ,
розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Суворовського районного суду м. Одеси від 22 грудня 2021 року, - 

В С Т А Н О В И В:

Постановою судді Суворовського районного суду м. Одеси від 22 грудня 2021 року ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення в вигляді штрафу на користь держави у розмірі 17000 гривень. Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 454 гривень в дохід держави.
Не погоджуючись з зазначеною постановою суду, ОСОБА_1 подав до суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову судді Суворовського районного суду м. Одеси від 22 грудня 2021 року та справу про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, відносно ОСОБА_1 закрити згідно п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
Апеляційна скарга мотивована тим, що при ухваленні оскаржуваної постанови суду неповно досліджені обставини справи, а саме те, що магазин, де працював апелянт, має режим роботи з 09-00 по 17-00 год. та обідню перерву з 13-00 по 14-00 год. Апелянт наголошує, що співробітники поліції склали протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 безпідставно, оскільки співробітники поліції увірвались в зачинений на обідню перерву магазин та склали вказаний протокол на ОСОБА_1 , який в зазначений час приспустив захисну маску та пив воду.
Апелянт вказує, що є незрозумілим, на підставі яких доказів його було визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення та притягнуто до адміністративної відповідальності. В оскаржуваній постанові не має посилань на пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, пояснення потерпілих, свідків. Також, апелянт вказує, що уповноваженими особами на складання протоколу про адміністративне правопорушення не надано належних та допустимих доказів щодо вчинення ОСОБА_1 правопорушення. 
Апелянт зазначає, що п. 15 постанови КМУ № 641 від 22.07.2020 року містить підпункти, які регулюють різні правовідносини, але в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, який саме підпункт п. 15 вказаної постанови порушено та складає суть адміністративного правопорушення. 
Апелянт наголошує, що відповідальність за порушення заборони торгівельної діяльності в період карантину може нести лише власник підприємства або посадова особа підприємства, до службових обов`язків якої входить забезпечення виконання такої вимоги. В матеріалах справи відсутні докази, що ОСОБА_1 є посадовою особою в розумінні ст. 65 ГК України та до його службових обов`язків входить забезпечення профілактичних заходів, за недотримання яких його може бути притягнуто до адміністративної відповідальності, в тому числі за ст. 44-3 КУпАП, як це зазначено ст. 14 КУпАП. 
За таких обставин, на думку апелянта, оскаржувана постанова має бути скасована. 
Дослідивши уважно матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення учасників судового засідання, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню на підставі наступного.
За вимогами статті 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Як вбачається з положень ст. 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.
Згідно до вимог ст. 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до вимог ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Наявність події правопорушення доводиться шляхом подання доказів.
Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, а також іншими документами.
Стаття 252 КУпАП встановлює, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Ухвалюючи оскаржувану постанову, місцевий суд виходив з того, що вина ОСОБА_1 підтверджується наявними в матеріалах доказами.
Проте, погодитись з такими висновками місцевого суду не можна. 
З матеріалів справи вбачається, що відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №506145 від 20 листопада 2021 року ОСОБА_1 20 листопада 2021 року о 14-00 годині за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 3, на радіоринку «Летучий Голландець», в магазині «Unіstore», обслуговував покупців без захисної маски чи респіратора, чим порушив карантинні обмеження, згідно постанови КМУ № 1236 від 09.12.2020 року п. 35 п.п. 15. Вказаними діями ОСОБА_1 вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 44-3 КУпАП. (а. с. 2).
До матеріалів справи також додано витяг з АРМ «оператор «102», де зазначено, що поліцейським передано про порушення правил щодо карантину людей, що мало місце в магазині «Unіstore», а саме 20.11.2021 о 14-24 год. ОСОБА_1 обслуговував покупців без захисної маски (а. с. 4).
Згідно наданих 20.11.2021 року ОСОБА_1 співробітникам поліції пояснень, 20.11.2021 року 14-00 год. ОСОБА_1 був на робочому місці в одному із павільйонів ремонту радіоелектронніки на радіоринку по вул. Одарія. В цей час ОСОБА_1 зняв маску для того, щоб попити води. Також в цей час були відвідувачі. В магазин в той момент зайшли співробітники поліції та зробили зауваження щодо порушення вимог карантину. Також ОСОБА_1 пояснив, що має дві вакцини та сертифікат про вакцинацію, що він пред`явив поліцейському добровільно. Крім того, ОСОБА_1 пояснив, що може продавати товар людям, в яких також є сертифікати про вакцинацію. 
До матеріалів справи також додано фотоматеріали. 
Під час розгляду апеляційної скарги апеляційний суд виходить з наступного. 
Відповідно до вимог статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, зазначаються, зокрема суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, а також інші відомості, необхідні для вирішення справи.
При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.
Як вже зазначалось, з фабули протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №506145 від 20 листопада 2021 року вбачається, що працівниками поліції ставиться в провину ОСОБА_1 порушення 20.11.2021 року вимог п.п. 15 п. 35 постанови КМУ від 09.12.2020 року № 1236, а саме обслуговування покупців в магазині без захисної маски. За таких обставин співробітниками поліції 20.11.2021 року складено протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.
Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)» від 06.11.2020 року, що набрав чинності 21.11.2020 року, до статті 44-3 КУпАП внесено зміни. 
Так, частиною першою статті 44-3 КУпАП (в редакції Закону, яка діяла на час вчинення інкримінованого особі адміністративного правопорушення) передбачено адміністративну відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб", іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
Частиною другою статті 44-3 КУпАП (в редакції Закону, яка діяла на час вчинення інкримінованого особі адміністративного правопорушення) встановлено адміністративну відповідальність за перебування в громадських будинках, спорудах, громадському транспорті під час дії карантину без вдягнутих засобів індивідуального захисту, зокрема респіраторів або захисних масок, що закривають ніс та рот, у тому числі виготовлених самостійно. 
Вказані норми закону є бланкетними. Диспозиції бланкетних норм не встановлюють певних правил поведінки, а передбачають існування інших норм, розміщених навіть в інших нормативних актах, у яких сформульовані конкретні правила поведінки. Тому серед ознак, які мають бути відображені при викладенні суті даного правопорушення, обов`язковим є наведення конкретного нормативно-правового акту, яким встановлюються відповідні правила та яких така особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не дотрималася, порушивши тим самим законодавчі приписи.
Так, суспільні відносини, які виникають у сфері забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя врегульовані Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Також цей закон визначає відповідні права і обов`язки державних органів, підприємств, установ, організацій та громадян, встановлює порядок організації державної санітарно-епідеміологічної служби і здійснення державного санітарно-епідеміологічного нагляду в Україні.
Стаття 46 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» передбачає адміністративну відповідальність та фінансові санкції за порушення санітарного законодавства. 
Як вбачається з п. ж ч. 1 ст. 46 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», до підприємств, підприємців, установ, організацій, які порушили санітарне законодавство, застосовуються такі фінансові санкції - за обслуговування споживачів у період дії карантину, встановленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, працівниками суб`єктів господарювання та/або безпосередньо фізичною особою - підприємцем без вдягнутих засобів індивідуального захисту органів дихання, зокрема респіраторів або захисних масок, що закривають ніс та рот, у тому числі виготовлених самостійно, юридична особа, фізична особа - підприємець сплачують штраф у розмірі від двохсот до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Разом з тим, відповідно п. п. 15 п. 35 постанови КМУ від 09.12.2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (що ставиться в провину ОСОБА_1 ) на території регіонів, на яких установлений “червоний” рівень епідемічної небезпеки, додатково до обмежувальних протиепідемічних заходів, передбачених пунктом 3 цієї постанови, забороняється: перебування без вдягнутих засобів індивідуального захисту, зокрема респіраторів або захисних масок, що закривають ніс та рот, у тому числі виготовлених самостійно: на територіях закладів охорони здоров`я та освіти; в підземних переходах; на зупинках громадського транспорту; на інших територіях загального користування у разі неможливості дотримання фізичної дистанції не менше 1 метра.
Отже, системний аналіз вказаних норм права дає підстави вважати, що адміністративній відповідальності відповідно ч. 1 ст. 44-3 КУпАП підлягають підприємства, підприємці, установи, організації за обслуговування споживачів у період дії карантину, встановленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а так само за обслуговування споживачів працівниками цих суб`єктів господарювання та/або безпосередньо фізичною особою-підприємцем без вдягнутих засобів індивідуального захисту органів дихання, зокрема респіраторів або захисних масок, що закривають ніс та рот, у тому числі виготовлених самостійно. 
В матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження того, що ОСОБА_1 є підприємцем, тобто є суб`єктом господарювання, який відповідно до законодавства надає послуги з продажу товарів на радіоринку «Летучий Голландець», в магазині «Unіstore», за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 3. 
Враховуючи наведене та приймаючи до уваги, що працівниками поліції встановлено, що ОСОБА_1 є найманим працівником, який обслуговував покупців в магазині «Unіstore» на радіоринку «Летучий Голландець» за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 3, без захисної маски, що є порушенням санітарного законодавства, за що передбачена відповідальність юридичної особи, фізичної особи - підприємця у вигляді штрафу у розмірі від двохсот до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян за п. ж ч. 1 ст. 46 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».
Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що адміністративній відповідальності відповідно ч. 2 ст. 44-3 КУпАП підлягають всі громадяни у разі перебування без вдягнутих засобів індивідуального захисту, зокрема респіраторів або захисних масок, що закривають ніс та рот, у тому числі виготовлених самостійно, в громадських будинках, спорудах, громадському транспорті під час дії карантину. Розгляд адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 44-3 КУпАП, в розумінні ст. 222 КУпАП підвідомчий органам Національної поліції України, а не судам. 
При таких обставинах у суду першої інстанції не було підстав для притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 44-3 КУпАП ОСОБА_1 , який будучи найманим працівником, в період дії карантину порушив санітарне законодавство шляхом обслуговування покупців в магазині «Unіstore» на радіоринку «Летучий Голландець» за адресою: м. Одеса, вул. Одарія, 3, без захисної маски. 
Згідно із ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення серед інших питань вирішує, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.
Суд першої інстанції в порушення вимог ст. 278 КУпАП на зазначені недоліки протоколу про адміністративне правопорушення належної уваги не звернув.
В силу вимог ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
З даних положень Основного Закону виходить, що суд може притягнути особу до адміністративної відповідальності лише на тих доказах, які спростовують усі розумні сумніви щодо вини особи. 
Зазначене узгоджується із практикою Європейського суду з прав людини, згідно якої при оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (п. 43 рішення від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine), з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey).
Відповідно до вимог ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження по справі.
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення. 
За вказаних обставин, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю за відсутності в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.
На підставі викладеного й керуючись ст. 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд -
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Постанову судді Суворовського районного суду м. Одеси від 22 грудня 2021 року –скасувати та провадження у справі щодо вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 44-3 частиною 1 Кодексу України про адміністративні правопорушення – закрити на підставі пункту першого частини першої статті 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

       Суддя Одеського апеляційного суду                                О.М. Таварткіладзе