ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"12" січня 2022 р.           Справа№ 910/17625/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Коротун О.М.
суддів:            Майданевича А.Г. 
          Суліма  В.В. 
 
без виклику сторін
розглянув апеляційну скаргу Немирівської окружної прокуратури
на ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.11.2021

у справі № 910/17625/21 (суддя - Борисенко І.І.)
за позовом керівника Немирівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі органів уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - 
1. Комунального підприємства "Немирівкомунсервіс" Немирівської міської ради,
2. Немирівської міської ради Вінницької області,
3. Північного офісу Держаудитслужби
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будгруп альянс"
про визнання недійсним рішення, визнання недійсним договору,

Відповідно до ч. 20 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України   (надалі -   ГПК України) апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції, зазначені в пунктах 1, 5, 6, 8, 9, 12, 18, 31, 32, 33, 34 частини першої статті 255 цього Кодексу, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
Оскарження в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про повернення позовної заяви, передбачено п. 6 ч. 1 ст. 255 ГПК України, тобто апеляційна скарга Немирівської окружної прокуратури на ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.11.2021 підлягає розгляду без повідомлення учасників справи.
Розглянувши справу в порядку ст.   269,   271 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,
УСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст позовних вимог
Керівник Немирівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі органів уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах  Комунального підприємства "Немирівкомунсервіс" Немирівської міської ради, Немирівської міської ради Вінницької області, Північного офісу Держаудитслужби звернувся до господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будгруп альянс" про визнання недійсним рішення тендерного комітету Комунального підприємства "Немирівкомунсервіс" Немирівської міської ради, оформленого протоколом від 07.08.2020 р. № 11 про визнання ТОВ "Будгруп Альянс" переможцем закупівлі № UA-2020-07-15-001396-b та визнання недійсним договору № 19-08/20 від 19.08.2020 укладений між Комунальним підприємством "Немирівкомунсервіс" та ТОВ "Будгруп Альянс" про реконструкцію мережі зовнішнього освітлення за адресою: місто Немирів, вулиця Горького.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Немирівською окружною прокуратурою у ході реалізації конституйційної функції представництва інтересів держави в суді здійснено моніторинг стану законності у сфері публічних закупівель товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти встановлено, що 15.07.2020 року за результатами відкритих торгів в системі «Прозорро» між КП "Немирівкомунсервіс" та ТОВ "Будгруп Альянс" укладено договір № 19-08/20 від 19.08.2020 про реконструкцію мережі зовнішнього освітлення, вказаний договір, на думку заявника, укладений без належних на те підстав та з порушенням умов тендерної документації.
2. Короткий зміст ухвали суду першої інстанції
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.11.2021 позовну заяву та додані документи повернуто керівнику Немирівської окружної прокуратури без розгляду. Ухвалу обґрунтовано тим, що у даному конкретному випадку, у цій позовній заяві прокурором повідомлено відповідні органи про виявлені ним порушення, проте, не дочекавшись відповіді, зокрема проігнорувавши лист КП "Немирівкомунсервіс" від 08.10.2021 р. № 247, в якому підприємсто зазначило про необхідність детального вивчення порушеного прокурором питання та про додаткове повідомлення прокурора про свої наміри щодо звернення до суду з відповідним позовом, 28.10.2021 прокурором вже направлено позовну заяву в інтересах держави в особі цих осіб, не дочекавшись їх реагування на виявлені прокурором порушення законодавства та вжиття залежних від них заходів щодо захисту інтересів держави впродовж розумного строку. Це означає, що прокурор не довів, що відповідні органи після того, як їм стало відомо про наявні порушення інтересів держави, допустили бездіяльність щодо їх захисту.
3. Надходження апеляційної скарги на розгляд Північного апеляційного господарського суду та межі апеляційного перегляду рішення суду
Не погодившись з постановленою ухвалою, керівник Немирівської окружної прокуратури 15.11.2021 (згідно з відомостями відділення поштового зв`язку) звернувся безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.11.2021 і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції. Також заявник просив стягнути з відповідача судовий збір. Скаржник також просив повідомити Немирівську окружну прокуратуру та Київську міську прокуратуру про дату та час розгляду справи та здійснювати розгляд справи за участі представника Київської міської прокуратури.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2021 апеляційну скаргу Немирівської окружної прокуратури на ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.11.2021 залишено без руху та запропоновано скаржнику сплатити судовий збір у встановленому законом розмірі.
29.11.2021 (згідно з відомостями відділення поштового зв`язку) скаржник надіслав до Північного апеляційного господарського суду заяву про усунення недоліків, до якої долучив платіжне доручення № 2082 від 18.11.2021 про сплату 2 270, 00 грн судового збору. Заяву подано в строк, встановлений судом.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.12.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Немирівської окружної прокуратури на ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.11.2021 у справі № 910/17625/21. Призначено до розгляду апеляційну скаргу Немирівської окружної прокуратури на ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.11.2021 у справі №910/17625/21 у порядку письмового провадження без повідомлення учасників. Зобов`язано скаржника невідкладно надати суду оригінал позовної заяви з усіма додатками.
04.01.22 до канцелярії Північного апеляційного господарського суду від Немирівської окружної прокуратури надійшов оригінал позовної заяви з додатками.
4. Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу та відповіді на відзив
Апелянт обґрунтовує скаргу тим, що 04.10.2021 Немирівською окружною прокуратурою в порядку, визначеному абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» повідомлено Немирівську міську раду про виявлені порушення під час проведення закупівлі КП «Немирівкомунсервіс» щодо реконструкції мережі зовнішнього освітлення по вулиці Горького в м. Немирів. Листом від 12.10.2021 Немирівська міська рада повідомила, що останньою не плануєтсья подання позовної заяви до ТОВ «Будгруп Альянс».
Прокурор вказує, що враховуючи викладене, твердження суду про неотримання вiдповiдi вiд Немирівської міської ради є необгрунтованими та спростовуються матеріалами справи та доказами, доданими до апеляційної скарги, зокрема. у випадку залишення позовної заяви без руху прокурором були б надані додаткові докази та надано відповідне листування з уповноваженими органами, що підтверджує підстави для представництва.
Скаржник вказує, що 13.10.2021 окружною прокуратурою скеровано лист Немирівській міській раді про намір звернутись до суду із позовною заявою в інтересах останньої. Вказаний лист міською радою отримано нарочно 18.10.2021, про що здійснено відповідний запис.
Також, Немирівською окружною прокуратурою в порядку, визначеному абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», 04.10.2021 повідомлено КП «Немирівкомунсервіс» Немирівської міської ради про виявлені порушення інтересів держави.
Листом від 08.10.2021 КП «Немирівкомунсервіс» Немирівської міської ради повідомило, що наміру звертатись до суду немає у зв`язку із відсутністю на те відповідних підстав та подання вказаного позову є неможливим.
Крім того, прокурор вмотивовує скаргу тим, що у разі виникнення у суду першої інстанції сумнівів щодо наявності у прокурора підстав для представництва інтересів держави в суді та правильності визначення ним позивача місцевий суд не був позбавлений права відкрити провадження у справі та зобов`язати прокурора надати докази наявності підстав для такого представництва. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду Biд 12.03.2018 у справі №913/632/17.
04.01.2022 Немирівською окружною прокуратурою до канцелярії Північного апеляційного господарського суду подано відповідь на відзив. Яку обґрунтовано тим, що звертаючись до суду з позовом у цій справі, прокурор вчиняв необхідні заходи, зокрема, здійснював наступні дії.
Так, прокурор вказує, що Немирівською окружною прокуратурою 12.04.2021 направлявся на адресу управління Північого офісу Держаудитслужби у Вінницькій області лист про виявлені порушення та вжитті заходи щодо їх усунення. До Немирівської окружної прокуратури 28.04.2021 з управління Північого офісу Держаудитслужби у Вінницькій області надійшов лист, зі змісту якого видно, що виявлене порушення не усунуто, а замовником надано заперечення до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
У подальшому, Немирівською окружною прокуратурою в порядку, визначеному абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» 05.05.2021 повідомлено Північний офіс Держаудитслужби про виявлені порушення інтересів держави. Листом від 25.05.2021 Північний офіс Держаудитслужби повідомив, що лист Немирівської окружної прокуратури скеровано до управління Північого офісу Держаудитслужби у Вінницькій області. Крім того, в листі зазначено, що зазначений суб`єкт владних повноважень не наділений повноваженнями для звернення до суду з позовом.
05.05.2021, 17.05.2021 Немирівською окружною прокуратурою в порядку, визначеному абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» повідомлено Немирівську міську раду про виявлені порушення під час проведення закупівлі КП «Немирівкомунсервіс» щодо реконструкції мережі зовнішнього освітлення по вулиці Горького в м. Немирів.
Листом від 12.05.2021 Немирівська міська рада повідомила, що КП «Немирівкомунсервіс» скористалось своїм правом та подало заперечення, оскільки не погоджується з висновком, зробленим за результатами моніторингу управління Північого офісу Держаудитслужби у Вінницькій області та про неможливість в межах діючого законодавства України розірвання договору укладеного з ТОВ «Будгруп Альянс» від 19.08.2020 № 19-08/20. Також, листом від 21.05.2021 Немирівська міська рада повідомила, що на даний момент вивчаються підстави та вирішується питання щодо подання позовної заяви про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання договору недійним.
У подальшому Немирівською окружною прокуратурою 28.05.2021 повторно скеровано лист до Немирівської міської ради щодо повідомлення про вжиття останньою заходів щодо захисту інтересів територіальної громади шляхом подання позовної заяви про визнання недійсним рішення тендерного комітету, а також договору.
Також Немирівською окружною прокуратурою в порядку, визначеному абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» 01.06.2021 повідомлено КП «Немирівкомунсервіс» Немирівської міської ради про виявлені порушення інтересів держави. Листом від 03.06.2021 Немирівська міська рада повідомила, що позовна заява не подавалась у зв`язку із відсутністю підстав для її подання.
У подальшому, 03.06.2021 окружною прокуратурою скеровано лист до Північного офісу Держаудитслужби про намір звернутись до суду із позовною заявою в інтересах контролюючого органу.
Враховуючи, що Північним офісом Держаудитслужби самостійно не вжито заходів для забезпечення законності у сфері державних закупівель та витрат бюджетних коштів, відтак у Немирівської окружної прокуратури наявні підстави, визначені статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», для представництва інтересів держави у суді.
У подальшому, 04.06.2021 окружною прокуратурою скеровано лист на КП «Немирівкомунсервіс» Немирівської міської ради про намір звернутись до суду із позовною заявою в інтересах підприємства. Вказаний запит підприємством отримано наручно 04.06.2021, про що здійснено відповідний запис.
Листом від 04.06.2021 КП «Немирівкомунсервіс» Немирівської міської ради повідомило, що наміру звертатись до суду немає у зв`язку із відсутністю на те відповідних підстав.
Тому прокурор і звернувся з даним позовом до суду та вважав, що його має прийняти до розгляду суд першої інстанції.
5. Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу та відповіді на відзив
Товариство з обмеженою відповідальністю "Будгруп альянс" подано відзив до суду апеляційної інстанції у строк, встановлений в увалі від 13.12.2021. Вказаний відзив обґрунтовано тим, що КП «Немирівкомунсервіс» не відноситься до суб`єктів, уповноважених державою здійснювати захист його інтересів в розумінні ч.4 ст.53 ГПК України, неналежне виконання якого обумовлює звернення прокурора до господарського суду з позовом.
Відповідач вказує, що Північний офіс Держаудитслужби не має права відповідно до закону звертатись з таким позовом, що, в свою чергу, виключає представництво прокурором прав цього органу в цiй справі та подання позову (виконувати субсидіарну функцію).
Товариством з обмеженою відповідальністю "Будгруп альянс" умотивовано відзив тим, що у своєї позовній заяві прокурор жодним чином не зазначає, яким законом Немирівська міська рада визначена компетентним органом, який має захищати права держави шляхом звернення до суду з позовними вимогами про визнання недійсним рішення тендерного комітету підпорядкованого йому КП «Немирівкомунсервіс» та укладеного цим підприємством договору з ТОВ «БУДГРУП АЛЬЯНС». 
Тому сторона просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги та ухвалу господарського суду міста Києва від 05.11.2021 залишити без змін.
ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ
6. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, та застосовані ним положення законодавства
Частиною 4 ст. 53 ГПК України визначено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 ГПК України.
Згідно зі статтею 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч. 4 цієї статті.
Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття інтерес держави.
Так, встановлюючи відсутність підстав для представництва інтересів держави, обов`язковими є висновки Конституційного Суду України, викладені у рішенні від 08.04.1999 №3-рп/99, про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (пункт 3 мотивувальної частини). Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств. Оскільки «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обгрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
Таким чином, «інтереси держави» охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація «інтересів держави», особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необгрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.
Аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17.
Так, відповідно до п.п. 39, 43 постанови Великої палати Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Відповідно до п. 61 постанови Верховного Суду від 17.10.2018 у справі № 910/11919/17 прокурор доводить бездіяльність органу, в інтересах якого він звертається до суду, а не можливість чи неможливість такого органу самостійно звернутися із цим позовом до суду.
До суду першої інстанції прокурор надав. Зокрема наступне листування та зазначив про здійснення відповідних заходів.
Так, 04.10.2021 Немирівською окружною прокуратурою в порядку, визначеному абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» повідомлено Немирівську міську раду про виявлені порушення під час проведення закупівлі КП «Немирівкомунсервіс» щодо реконструкції мережі зовнішнього освітлення по вулиці Горького в м. Немирів. 
Також, 04.10.2021 Немирівською окружною прокуратурою в порядку, визначеному абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» повідомлено КП «Немирівкомунсервіс» Немирівської міської ради про виявлені порушення під час проведення закупівлі щодо реконструкції мережі зовнішнього освітлення по вулиці Горького в м. Немирів. 
Немирівською окружною прокуратурою в порядку, визначеному абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» 04.10.2021 повідомлено Північний офіс Держаудитслужби про виявлені порушення інтересів держави. 
До Немирівської окружної прокуратури 08.10.2021 з управління Північого офісу Держаудитслужби у Вінницькій області надійшов лист, зі змісту якого установлено, що виявлене порушення не усунуто, а замовником надано заперечення до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
Листом від 08.10.2021 Північний офіс Держаудитслужби повідомив, що зазначений суб`єкт владних повноважень не наділений повноваженнями для звернення до суду з позовом.
Листом від 08.10.2021 КП «Немирівкомунсервіс» Немирівської міської ради повідомило, що наміру звертатись до суду немає у зв`язку із відсутністю на те відповідних підстав та подання вказаного позову є неможливим.
У своєму листі КП «Немирівскомунсервіс» Немирівської міської ради повідомило, що у разі встановлення судом недійсності правочину указане завдасть шкоди правам Немирівської територіальної громади та зазначило, що про свої наміри повідомить в найкорошті строки, водночас щодо наміру звернення з позовом до суду в листі не зазначено, про що помилково зазначено в ухвалі суду від 05.11.2021.
Листом від 12.10.2021 Немирівська міська рада повідомила, що останньою не планується подання позовної заяви до ТОВ «Будгруп Альянс».
13.10.2021 окружною прокуратурою скеровано лист Немирівській міській раді про намір звернутись до суду із позовною заявою в інтересах останньої. Вказаний лист міською радою отримано наручно 18.10.2021, про що здійснено відповідний запис.
18.10.2021 окружною прокуратурою скеровано лист до Північного офісу Держаудитслужби про намір звернутись до суду із позовною заявою в інтересах контролюючого органу.
Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-07-15-001396-b, затвердженим Управлінням Північого офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 30.10.2020 у зазначеній закупівлі виявлено наступні порушення, а саме: невідповідність тендерній пропозиції ТОВ «Будгруп Альянс», якого визначене переможцем торгів кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та абз. 1, ч. З ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника відповідно до законодавства
Комунальне підприємство «Немирівкомунсервіс» Немирівської міської ради 04.11.2020 оприлюднило через електронну систему закупівель інформацію про те, що, на його думку, правові підстави для розірвання договору відсутні. Таким чином, уповноважені органи були достовірно обізнані про виявлені порушення та упродовж майже одного року з позовною заявою до суду не звернулись.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 587/430/16-ц зазначено, що незгода суду з наведеним у позовній заяві обґрунтуванням прокурора щодо визначеної ним підстави представництва, як і неподання прокурором доказів відсутності органів влади, які мають повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах, не є підставою, зокрема, для залишення позову без розгляду. 
У даному випадку у разі невиконання, на думку суду, вимог щодо надання суду обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді має наслідком застосування положень законодавства про залишення позовної заяви без руху для усунення її недоліків і лише потім повернути позовну заяву у тому разі, якщо відповідно до ухвали суду у встановлений строк ці недоліки усунуті не були.
Таким чином, у разі виникнення у суду першої інстанції сумнівів щодо наявності у прокурора підстав для представництва інтересів держави в судi, суд першої інстанції не був позбавлений права залишити позов без руху та надати можливість прокурору додатково обґрунтувати підстави для представництва інтересів держави, зокрема доказами, наданими до суду апеляційної інстанції. Проте, суд першої інстанції не враховано викладені висновки Великої Палати Верховного Суду.
Тому доводи апеляційної скарги є обґрунтованими.
Відповідно до правової позиції, викладеної, зокрема, у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.09.2018 у справі №924/1237/18, від 21.12.2018 №922/901/17, від 26.02.2019 №905/803/18 «не здійснення захисту виявляється у свідомій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається».
Обґрунтовуючи наявність підстав для звернення з даним позовом в інтересах держави в особі Північого офісу Держадуитслужби, Немирівської міської ради, КП «Немирівкомунсервіс» Немирівської міської ради, прокурор вказує на те, що така необхідність зумовлена невжиттям зазначеними уповноваженими органами контролю жодних заходів щодо забезпечення ефективного, результативного і цільового використання бюджетних коштів під час здійснення публічної закупівлі, що свідчить про неналежне здійснення останніми владних повноважень.
Порушення процедури державних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів і здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави.
Наведене, на думку прокурора, свідчить про бездіяльність компетентних органів, оскільки вони знали про порушення інтересів держави, мали повноваження для захисту, але не звернулись з відповідним позовом у розумний строк.
Таким чином, матеріалами справи підтверджено, що Північним офісом Державної аудиторської служби, КП «Немирівкомунсервіс» Немирівської міської ради та Немирівською міською радою, не вживаються заходи щодо визнання недійсним рішення тендерного комітету № 11 від 07.03.2020 та договору № 19-08/20 від 19.08.2020. Таким чином, позов подано Немирівською окружною прокуратурою 28.10.2021, тобто через 15 днів після направлення чергового повідомлення про наявність підстав для представництва інтересів держави, що свідчить про надання прокуратурою розумного строку для самостійного звернення за захистом порушеного права держави у сфері бюджетних відносин.
Пунктом 77, 78 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 узгоджується, що бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду із відповідним позовом у розумний строк. Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.
Отже, висновок місцевого господарського суду зроблений без належного урахування висновків Великої Палати Верховного Суду, в яких йдеться про необхідність надання уповноваженому органу розумного строку "після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави". Таким чином, вирішальним для висновку про дотримання прокурором приписів вказаної статті не є встановлення тривалості часового проміжку, який минув між повідомленням про намір звернення до суду, надісланим прокурором на адресу уповноваженого органу, та поданням позову. Натомість тривалість саме цього періоду не завжди є вирішальною у питанні дотримання прокурором приписів ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".
Аналогічний висновок міститься у численних постановах Верховного Суду, в тому числі у постанові від 15.07.2021 р. у справі № 910/7916/20, та у постанові від 20.07.2021 у справі № 908/2153/20.
Таким чином, необґрунтованими є висновок суду про недотримання прокурором порядку повідомлення позивачів про звернення до суду і надання їм розумного строку для самостійного звернення за захистом порушеного права. 
Вказані обставини залишені судом першої інстанції поза увагою, що призвело до передчасного висновку про наявність підстав для її повернення прокурору. З цих же підстав відхиляються доводи відзиву відповідача.
Згідно з правовою позицію Верховної Палати у згаданій справі повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, і суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень у органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 15.10.2019 у справі № 903/129/18 дійшла висновків, що сам факт незвернення до суду суб`єкта владних повноважень з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та, відповідно, мав змогу захистити інтереси держави, свідчить про те, що указаний суб`єкт владних повноважень неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтереси держави та звернення з позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.
Також слід зазначити, що у цій справі прокурор звернувся до суду за захистом інтересів держави, а не конкретного органу державної влади. У даних правовідносинах порушено не інтереси або права конкретного суб`єкта владних повноважень, а інтереси держави - в особі уповноважених органів.
Більше того, у разі встановлення порушення вимог законодавства та факту бездіяльності органу, уповноваженого здійснювати функції у спірних правовідносинах, у прокурора виникає не лише право, а й обов`язок захистити такі інтереси, що у даному випадку і зроблено шляхом звернення до суду з позовом.
Разом з тим, за вищенаведених обставин відповідними органами не було вжито жодних заходів щодо забезпечення ефективного, результативного і цільового використання бюджетних коштів під час здійснення публічної закупівлі.
Крім того, згідно з позицією Верховного Суду викладеною у постановах від 23.01.2020 у справі № 907/788/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, 21.03.2019 у справі № 912/898/18 зокрема, сторона договору може бути позивачем у даній категорії справ.
Процесуальні підстави для повернення позовної заяви прокурору у господарському судочинстві визначені ст. 174 ГПК України, п. 4 ч. 5 якої встановлено, що суддя повертає позовну заяву за відсутності підстав для звернення прокурора до суду в інтересах держави.
Вказане узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 04.04.2019 у справі № 924/349/18, від 16.04.2019 у справі № 910/3486/18, Постанова ВП ВС від 15.10.2019 у справі № 903/129/18 згідно з якими прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.
Вказана позиція, як і відсутність необхідності подавати прокурором докази на підтвердження бездіяльності органу чи його неможливості самостійно звернутися до суду, висловлена Великою Палатою Верховного Суду 26.06.2019 у справі 587/430/16-ц.
Отже, доводи відповідача про те, що Північний офіс Державної аудиторської служби, КП «Немирівкомунсервіс» Немирівської міської ради та Немирівська міська рада не мають права відповідно до закону звертатись з таким позовом до суду, що, в свою чергу, виключає представництво прокурором прав цих органів в цiй справі та подання позову, колегією суддів відхиляються як необґрунтовані, крім вищевикладеного ще й через те, що з`ясування суб`єктного складу учасників справи вирішується судом під час розгляду справи, а не на стадії вирішення питання про прийняття чи повернення позовної заяви.
Таким чином, суд дійшов до висновку, що звертаючись до суду з даним позовом, прокурор відповідно до вимог ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» належним чином обґрунтував наявність у нього підстав для представництва інтересів держави у суді, зазначив, у чому полягає порушення інтересів держави.
7. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції
Зважаючи на викладене, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга обґрунтована, а ухвала суду першої інстанції така, що прийнята з порушенням норм процесуального права, зокрема п. 4 ч. 5 ст. 174 ГПК України.
Отже, керуючись ст. 2, ч. 4 ст. 53, 269, 270, 271 п. 6 ч. 1 ст. 275, п. 4 ч. 1 ст. 280 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги у даній справі та скасування ухвали суду першої інстанції.
8. Судові витрати
Оскільки суд апеляційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється (ч. 14 ст. 129 ГПК), а понесені судові витрати за апеляційний перегляд підлягають розподілу за результатами розгляду спору по суті судом першої інстанції.
Керуючись ст. 2, 269, 270, 271, п. 6 ч. 1 ст. 275, п. 4 ч. 1 ст. 280, ст. 281, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, 
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Немирівської окружної прокуратури на ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.11.2021 у справі № 910/17625/21 - задовольнити.
2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.11.2021 у справі №910/17625/21 скасувати.
3. Позов Немирівської окружної прокуратури передати на розгляд до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                            О.М. Коротун 

Судді                                                                                А.Г. Майданевич

                                                                                В.В. Сулім