П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

22 грудня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/5820/20	
Головуючий в 1 інстанції: Харченко Ю.В.
                                                                                              Дата і місце ухвалення 06.08.2021р., м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого – судді :  Бойка А.В.,
                                суддів:  Домусчі С.Д.,
                                                 Шевчук О.А.,
за участю секретаря – Челак Р.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 серпня 2021 року по справі за позовом Заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, Державної інспекції архітектури та  містобудування України до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, ТОВ "Варда Плюс", про визнання дій протиправними, скасування дозволу на виконання будівельних робіт,

В С Т А Н О В И В:
06.07.2020 року Заступник прокурора Одеської області звернувся до Одеського окружного адміністративного суду в інтересах держави в особі Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, Державної інспекції містобудування України з позовом до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, ТОВ "Варда Плюс", про визнання протиправними дій Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради щодо видачі 02.09.2019 року ТОВ «Варда плюс» дозволу № ОД 112192452146 на виконання будівельних робіт, а саме: «Нове будівництво яхт-клубу з рятувальною станцією, кімнатами відпочинку, місцями для заняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом, розташованого за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/5» та скасування вказаного дозволу від 02.09.2019 року № ОД 112192452146.
Також заступником прокурора Одеської області було подано до суду першої інстанції  заяву про вжиття заходів забезпечення позову, шляхом зупинення дії дозволу на виконання будівельних робіт № ОД 112192452146 від 02.09.2019 року, виданого Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 420/5820/20; заборони товариству з обмеженою відповідальністю «Варда Плюс» (код ЄДРПОУ 38479535) та іншим особам здійснювати будь-які підготовчі та/або будівельні роботи на земельній ділянці, площею 0,6844 га,розташованої за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/5, за кадастровим номером 5110137500:48:01:0010, на підставі дозволу на виконання будівельних робіт № ОД 112192452146 від 02.09.2019 року, виданого Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 420/5820/20.
В обгрунтування поданої заяви, прокурор вказував на те, що у разі здійснення  будівельних  робіт на підставі дозволу, який оскаржується, вказане може завдати шкоди, в тому числі земельній ділянці, на якій відбувається будівництво, що може значно ускладними чи унеможливити виконання рішення у випадку ухвалення його на користь позивача.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 04.09.2020 року відмовлено у задоволенні заяви позивача про забезпечення позову.
Вважаючи невірним вказаний висновок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції прийняв постанову про скасування ухвали Одеського окружного адміністративного суду від 04 вересня 2020 року та про задоволення заяви заступника прокурора Одеської області про вжиття заходів забезпечення позову, у вигляді зупинення дії дозволу на виконання будівельних робіт №ОД 112192452146 від 02.09.2019 року, виданого Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 420/5820/20 та заборони товариству з обмеженою відповідальністю «Варда Плюс» (код ЄДРПОУ 38479535) та іншим особам здійснювати будь-які підготовчі та/або будівельні роботи на земельній ділянці, площею 0,6844 га, розташованої за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/5, за кадастровим номером 5110137500:48:01:0010, на підставі дозволу на виконання будівельних робіт № ОД 112192452146 від 02.09.2019 року, виданого Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 420/5820/20.
Однак, Верховний Суд не погодився із думкою суду апеляційної інстанції щодо наявності підстав для забезпечення позову та скасував зазначену вище постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18.11.2020 року, задовольнивши касаційну скаргу ТОВ "Варда Плюс" та відмовивши у задоволенні клопотання заступника прокурора Одеської області про вжиття зпаходів забезпечення позову.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 06.08.2021 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, заступник керівника Одеської обласної прокуратури подав апеляційну скаргу, в якій посилався на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин по справі. 
Апелянт вказував на протиправність видачі Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради товариству з обмеженою відповідальністю "Варда Плюс" дозволу № ОД 112192452146 на виконання будівельних робіт, з огляду на невідповідність його вимогам чинного містобудівного, земельного законодавства та містобудівній документації – Плану зонування територій м. Одеси, затвердженого рішенням Одеської міської ради № 1316-VII від 19.10.2016 року.
Заступник керівника Одеської обласної прокуратури вказував на те, що відповідно до проектної документації вказаний об`єкт будівництва відноситься до об`єктів цілорічного функціонування, типу готелю, а відповідно до виданих Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва, планувальні обмеження щодо будівництва об`єкта повинні відповідати  вимогам ДБН Б.2.2-12:2018 «Планування і забудова територій» та ДБН В.2.2-20-2008 «Готелі». Апелянт вважає, що в даному випадку забудовником не дотримано вимог зазначений вище ДБН. Так, апелянт посилається на те, що виходячи з мінімальних нормативів ДБН Б.2.2-12:2018 «Планування і забудова територій» площа земельної ділянки повинна складати 19890 кв.м, що значно перевищує площу земельної ділянки, переданої в оренду ТОВ «Варда Плюс» (0,6844 га). 
Крім того, апелянт вказував на те, що згідно із Зонінгом за функціональною класифікацією території земельна ділянка, на якій заплановано будівництво віднесена до зони Р-2п (проектна рекреаційна зона активного відпочинку) та Р-3п – проектні рекреаційні зони озеленених територій загального користування), в яких не передбачено розміщення готелів, яким фактично являється запроектований об`єкт. При цьому, апелянт вважає, що земельна ділянка, на якій запроектовано будівництво знаходиться у межах прибережної захисної смуги Чорного моря, а тому будівництво готелю, яким фактично є спірний об`єкт будівництва в межах орендованої земельної ділянки є незаконним.
З огляду на викладене апелянт вважає, що у Управління ДАБК Одеської міської ради були всі підстави для відмови у видачі оскаржуваного дозволу на виконання будівельних робіт.
Зважаючи на зазначене апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог.
В ході апеляційного розгляду справи представник Одеської обласної прокуратури підтримав вимоги апеляційної скарги, ще раз наголосивши на протиправності як дій по видачі Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ТОВ «Варда Плюс» дозволу від 02.09.2019 року № ОД112192452146 на виконання будівельних робіт, так і самого дозволу та наявності підстав для його скасування.
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, з огляду на наступне:
Судом першої інстанції встановлено, що 19.09.2018 року рішенням Одеської міської ради №3678-VІІ ТОВ «Варда Плюс» було надано дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, орієнтованою площею 0,8000 га за адресою: м.Одеса, Французький бульвар,1/5, для експлуатації та обслуговування нежитлових будівель яхт-клубу з рятувальною станцією.
06.08.2019р. між Одеською міською радою (Орендодавець) та ТОВ «Варда Плюс» (Орендар) укладено Договір оренди землі, Розділом 5 якого визначено, що земельна ділянка передається в оренду Орендарю для експлуатації та обслуговування нежитлових будівель яхт-клубу з рятувальною станцією (п.5.1 договору). Категорія земель за основним цільовим призначеннями землі рекреаційного призначення; вид цільового призначення: з класифікацією видів цільового призначення земель- Е 07:01 (для будівництва та обслуговування об`єктів рекреаційного призначення) (п.5.1 договору).
Наказом Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради від 08.08.2019р. № 01-06/195 затверджено Містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва «Яхт-клуб з рятувальною станцією, кімнатами відпочинку, місцями для заняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом» на земельній ділянці за адресою: м. Одеса, Приморський район, Французький бульвар, 1/5», вид будівництва: нове, клас наслідків: СС2.
Проектну документацію «Нове будівництво яхт-клубу з рятувальною станцією, кімнатами відпочинку, місцями для заняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом, розташованого за адресою: м. Одеса, Приморський район, Французький бульвар, 1/5» розроблено товариством з обмеженою відповідальністю «Конмар».
18.08.2019р. ТОВ «Перша Приватна Експертиза» на замовлення ТОВ «ВАРДА ПЛЮС» виготовлено експертний звіт № 18-06/19/А щодо розгляду проектної документації за робочим проектом «Нове будівництво яхт-клубу з рятувальною станцією, кімнатами відпочинку, місцями для заняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом, розташованого за адресою: м. Одеса, Приморський район, Французький бульвар, 1/5», головний експерт Бут Максим Олександрович, кваліфікаційний сертифікат серія АЕ № 004947.
02.09.2019 року ТОВ «Варда Плюс» звернулось до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради із заявою про надання дозволу на виконання будівельних робіт - «Нове будівництво яхт-клубу з рятувальною станцією, кімнатами відпочинку, місцями для заняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом, розташованого за адресою: м. Одеса, Приморський район, Французький бульвар, 1/5», вид будівництва: нове, клас наслідків: СС2. 
До вказаної заяви ТОВ «Варда Плюс» додано: копію документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію; проектну документацію на будівництво, розроблену та затверджену в установленому законодавством порядку, зокрема: пояснювальну записку; основні креслення; звіт за результатами експертизи проекту будівництва або його засвідчена у встановленому законом порядку копія (у тому числі звіт щодо розгляду проекту будівництва на стадії проектування, що передбачає розподіл її за чергами); наказ (розпорядження, рішення) замовника про затвердження проектної документації; копію документа, що посвідчує право власності на будинок чи споруду, або згода його власника, засвідчена у встановленому законодавством порядку, на проведення будівельних робіт у разі здійснення реконструкції, реставрації, капітального ремонту; копії документів про призначення: осіб, які здійснюють авторський нагляд; осіб, які здійснюють технічний нагляд; відповідальних виконавців робіт.
За результатами розгляду вказаної заяви ТОВ «Варда Плюс» від 02.09.2019 року та доданих до неї документів, Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради 02.09.2019 року видано Дозвіл № ОД 112192452146 на виконання будівельних робіт, а саме «Нове будівництво яхт-клубу з рятувальною станцією, кімнатами відпочинку, місцями для заняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом, розташованого за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/5».
Не погоджуючись з правомірністю дій Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради  по видачі вищеозначеного дозволу на виконання будівельних робіт, а також вважаючи наявними підстави для скасування вказаного дозволу, перший заступник прокурора Одеської області звернувся з даним позовом до суду першої інстанції. 
В обґрунтування позовних вимог прокуратура посилалась на те, що фактично замовником заплановано будівництво не яхт-клубу, а готелю, у зв`язку з чим повинні бути дотримані норми ДБН В 2.2-20-2008 «Готелі», ДБН Б.2.2/12:2018 «Планування і забудова територій» в частині розмірів земельної ділянки, яка підлягає забудові. Оскільки в даному випадку площа земельної ділянки, відведена для будівництва, не відповідає мінімальним нормативам, встановленим для розміщення курортних/туристичних готелів, позивач вважав, що в даному випадку не дотримано державних будівельних норм, регламентуючих будівництво готелів. Також позивач вважав, що у розробленому проекті будівництва відсутнє посилання на ДБН В 2.4-3:2010, які регламентують будівництво гідротехнічних споруд, яким являється яхт-клуб. 
В якості ще одного доводу в обґрунтовання заявлених позовних вимог позивач вказував на те, що будівництво здійснюється на земельній ділянці рекреаційного призначення, що розташована в зонах Р-2п та Р-3 (Р-3п), які не передбачають розміщення готелів, що свідчить про відсутність, на думку позивача, підстав для видачі дозволу на будівництво.
Крім того, прокурор вказував на наявність обмеження на земельній ділянці, яка передана ТОВ «Варда Плюс» в оренду, а саме – вказував на те, що земельна ділянка, на якій запроектовано будівництво, та яка є об`єктом оренди, знаходиться у межах прибережної захисної смуги Чорного моря, а тому з огляду на положення ст.ст. 60, 85, 88, 90 Водного кодексу, ст. 62 Земельного кодексу, будівництво готелю, яким фактично є спірний об`єкт будівництва, в межах прибережної захисної смуги є незаконним.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість заявлених позовних вимог, недоведеність обставин, які були покладені в основу поданого позову.
Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне:
Стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Законом України від 17.02.2011 №3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон №3038-VI) визначені правові та організаційні основи містобудівної діяльності, забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.
Згідно із частиною 2 статті 4 Закону № 3038 суб`єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.
Відповідно до пункту 7 статті 7 Закону № 3038 надання (отримання, реєстрації), відмови у видачі чи анулювання (скасування) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів здійснюється, у тому числі, виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю міських рад населених пунктів, які є адміністративними центрами областей, міських рад населених пунктів з чисельністю населення понад 50 тисяч, структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними (СС1) та середніми (СС2) наслідками, розташованих у межах відповідних населених пунктів.
Статтею 26 Закону № 3038 визначено, що забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва. Суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів.
Частинами 4 та 5 статті 26 Закону № 3038 передбачено, що право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.
Проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; 6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.
Статтею 34 Закону № 3038 визначено, що замовник має право виконувати будівельні роботи після, зокрема,  видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України "Про оцінку впливу на довкілля".
Частиною 2 цієї статті передбачено, що зазначені у частині першій цієї статті документи, що надають право на виконання будівельних робіт, є чинними до завершення будівництва.
Згідно ст. 37 Закону № 3038  право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України "Про оцінку впливу на довкілля", підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.
Дозвіл на виконання будівельних робіт видається органами державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.
За наявності дозволу на виконання будівельних робіт отримання замовником та генеральним підрядником чи підрядником (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт та видалення зелених насаджень у межах будівельного майданчика не вимагається.
Частиною 3 статті 37 Закону № 3038  встановлено, що для отримання дозволу подається заява, до якої додаються:
1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію;
2) копія розпорядчого документа щодо комплексної реконструкції кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду у разі здійснення комплексної реконструкції кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду на замовлення органів державної влади чи органів місцевого самоврядування на відповідних землях державної чи комунальної власності (замість копії документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою);
3) проектна документація на будівництво, розроблена та затверджена в установленому законодавством порядку;
4) копія документа, що посвідчує право власності на будинок чи споруду, або згода його власника, засвідчена у встановленому законодавством порядку, на проведення будівельних робіт у разі здійснення реконструкції, реставрації чи капітального ремонту;
5) копії документів про призначення осіб, відповідальних за виконання будівельних робіт, та осіб, які здійснюють авторський і технічний нагляд;
6) інформація про ліцензію, що дає право на виконання будівельних робіт, та кваліфікаційні сертифікати;
7) результати оцінки впливу на довкілля у випадках, визначених Законом України "Про оцінку впливу на довкілля".
Згідно ч. 4 ст. 37 Закону № 3038 відмова у видачі дозволу на виконання будівельних робіт видається заявнику в письмовому вигляді з відповідним обґрунтуванням у строк, передбачений для видачі дозволу.
В свою чергу, підставою для відмови у видачі дозволу на виконання будівельних робіт, згідно вимог ч. 4 ст. 37 Закону № 3038,  є:
1) неподання документів, необхідних для прийняття рішення про видачу такого дозволу;
2) невідповідність поданих документів вимогам законодавства;
3) виявлення недостовірних відомостей у поданих документах;
4) результати оцінки впливу на довкілля у випадках, визначених Законом України "Про оцінку впливу на довкілля".
Звертаючись з даним позовом до суду, прокуратура, зокрема, вказувала на те, що в даному випадку були наявні підстави для відмови у видачі дозволу на виконання будівельних робіт, оскільки подані документи не відповідають вимогам законодавства.
Досліджуючи аргументи позивача, суд апеляційної інстанції в першу чергу акцентує увагу на наступному:
Згідно ст. 41 Закону № 3038 державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
При цьому, зазначеною статтею визначено, що підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Аналіз зазначених положень Закону № 3038 свідчить про те, що здійснення перевірки відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, за визначених законом умов, покладено на органи державного архітектурно-будівельного контролю.
Саме вказані органи уповноважені законом перевіряти відповідність, в тому числі, намірів забудови, а також самого будівництва отриманим містобудівним умовам та обмеженням, проектній документації, містобудівній документації.
Як вбачається з матеріалів справи, в даному випадку відповідної перевірки, за наслідком якої органом державного архітектурно-будівельного контролю було б достовірно встановлено порушення забудовником вимог містобудівного законодавства при плануванні забудови та виконанні будівельних робіт, а також невідповідність проектної документації та інших поданих для отримання дозволу на виконання будівельних робіт будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, містобудівній документації, проведено не було.
Також перевірки не було проведено навіть після подання даного позову прокуратурою Одеської області ще у 2020 році, не зважаючи на те, що дію постанови Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. № 553 відновлено ще 30.12.2020 року згідно постанови КМУ № 1339.
Таким чином, в даному випадку наявність порушень містобудівного законодавства при отриманні дозволу на будівництво спірного об`єкту та при безпосередньому будівництві об`єкту компетентним органом не встановлювалась.
В свою чергу, доводи прокуратури щодо наявності порушень вимог містобудівного законодавства з боку забудовника, що на думку позивача, були підставою для відмови йому у видачі дозволу на виконання будівельних робіт, ґрунтуються ні на чому іншому, як на припущеннях, не підтверджених жодним належним доказом.
В силу положень статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Так, у поданому позові, посилаючись на порушення норм ДБН В 2.2-20-2008 «Готелі», ДБН Б.2.2/12:2018 «Планування і забудова територій» в частині недотримання розмірів земельної ділянки, яка підлягає забудові, прокурор стверджував, що в даному випадку замовником заплановано будівництво не яхт-клубу, а готелю. Посилаючись на те, що в даному випадку здійснюється будівництво саме готелю, прокурор вказував на те, що земельна ділянка, яка підлягає забудові повинна бути суттєво більшого розміру, ніж земельна ділянка, передана в оренду забудовнику. Однак, вказані твердження щодо фактичного будівництва ТОВ «Варда Плюс» готелю не підтверджені жодним належним та допустимим доказом. 
Слід звернути увагу на те, що як і виділення земельної ділянки під будівництво, так і надання містобудівних умов та обмежень земельної ділянки, а також дозволу на виконання будівельних робіт здійснювалось саме на об`єкт будівництва: «Нове будівництво яхт-клубу з рятувальною станцією, кімнатами відпочинку, місцями для заняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом, розташованого за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/5».
Наявна в матеріалах справи проектна документація підтверджує, що вона розроблялась саме на будівництво яхт-клубу. При цьому, вказана проектна документація  пройшла експертну оцінку, що підтверджується експертним звітом ТОВ «Перша Приватна Експертиза» № 18-06/19/А від 18.06.2019р. 
Судом першої інстанції вірно встановлено, що при проектуванні об`єкта будівництва головним архітектором проекту прийняті планувальні обмеження відповідно до підрозділу 14.11 розділу 14 ДБН Б.2.2-12:2018 «Планування і забудова територій». Проектування проведено відповідно до вихідних даних на проектування, якими є містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва «яхт-клуб з рятувальною станцією, кімнатами відпочинку, м`ясцями для заняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом», затверджених наказом Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради від 08.08.2019р. №01-06/195; ДБН А 2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво»; ДБН В 1.1-7-2016 «Пожежна безпека об`єктів будівництва»; ДБН В.2.2-9:2018 «Громадські будівлі та споруди. Основні положення»; ДБН В1.1.- 12:2014 Будівництво в сейсмічних районах України»; ДБН В1.2-10-2008 «Основні вимоги до будівель і споруд. Захист від шуму»; ДБН В.2.6.-220:2017 «Покриття будівель і споруд»; Законом України «Про планування у забудову територій»; Державними санітарними правилами «Планування та забудови населених пунктів» від 19.06.96р. №173.
З огляду на викладене, доводи позивача щодо того, що об`єкт будівництва є готелем, а не «Новим будівництвом яхт-клубу з рятувальною станцією, кімнатами відпочинку, місцями для заняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом» є недоведеними. 
При цьому, посилаючись на те, що у розробленому проекті будівництва відсутнє посилання на ДБН В 2.4-3:2010, які регламентують будівництво гідротехнічних споруд, яким є яхт-клуб, прокурор вже стверджував про будівництво в даному випадку саме яхт-клубу, що свідчить про протирічність тверджень позивача щодо характеристик об`єкта будівництва.
Колегія суддів зазначає, що доводи прокурора про недотримання вимог ДБН В 2.4-3:2010, які регламентують будівництво гідротехнічних споруд, яким є яхт-клуб, з огляду на відсутність посилань на вказані ДБН у проекті, є також безпідставними та необґрунтованими. Заперечуючи проти вказаних доводів третя особа вказувала на те, що безпосередньо вимоги вказаного ДБН враховані та дотримані при розробці проекту будівництва, а саме по собі не зазначення у проекті даного ДБН не свідчить про недотримання передбачених ним вимог.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції, враховуючи заперечення третьої особи та ствердження про дотримання при розробці проекту будівництва вимог зазначених вище ДБН, прокурор не зміг пояснити, які саме архітектурно-планувальні рішення в проекті будівництва не відповідають або не враховують вимоги ДБН В 2.4-3:2010.
В свою чергу, що стосується посилань прокуратури на те, що будівництво здійснюється на земельній ділянці рекреаційного призначення, що розташована в зонах Р-2п та Р-3 (Р-3п), які не передбачають розміщення готелів, що свідчить про відсутність, на думку позивача, підстав для видачі дозволу на будівництво, колегія суддів зазначає наступне:
Згідно статті 29 Закону № 3038 основними складовими вихідних даних є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування.
Частиною 3 статті 29 Закону № 3038 містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника.
Частиною 5 цієї статті передбачено, що містобудівні умови та обмеження містять, зокрема, відповідність на дату надання містобудівних умов та обмежень цільового та функціонального призначення земельної ділянки містобудівній документації на місцевому рівні.
При цьому, слід звернути увагу на те, що відповідно до ч. 4 цієї статті, підставами для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень є, зокрема, невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.
Таким чином, відповідність намірів забудови містобудівній документації перевіряється уповноваженим органом при видачі містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки.
В даному випадку з матеріалів справи вбачається, що містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва «Яхт-клуб з рятувальною станцією, кімнатами відпочинку, місцями для заняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом» на земельній ділянці за адресою: м. Одеса, Приморський район, Французький бульвар, 1/5», були видані замовнику будівництва 08.08.2019р. Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради.
Вказані містобудівні умови та обмеження не скасовані, є діючими на даний час, та повинні враховуватись суб`єктами містобудівної діяльності.
У наданих містобудівних умовах та обмеженнях встановлено відповідність намірів забудови Плану зонування території (зонінгу) м. Одеси, затвердженому рішенням Одеської міської ради від 19.10.2016 року № 1316-VII.
Так, у містобудівних умовах зазначено, що згідно з «Планом зонування території (зонінгомі м. Одеси», затвердженим рішенням Одеської міської ради від 19.10.2016р. № 1316-VII) земельна ділянка за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/5, розташована в проектних рекреаційних зонах, а саме: Р-2п зона активного відпочинку, Р-3п озеленених територій загального користування, набережній. До супутніх та допустимих видів використання даних зон відносяться яхт-клуби, рятувальні станції, тимчасові стоянки човнів, спортивні майданчики, заклади громадського харчування, тощо. Об`єкт використовувати в межах вимог, встановлених Законом до використання земель цієї категорії, з урахуванням містобудівної документації.
Таким чином, на момент вирішення питання щодо надання дозволу на будівництво у відповідача по справі були відсутні підстави для висновку про те, що подані документи  не відповідають вимогам містобудівної документації.
В свою чергу, колегія суддів також хоче звернути увагу на наступне:
В ході розгляду справи встановлено, що Рішенням Одеської міської ради від 20.03.2019р. №4457-VII «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, площею 0,6844 га, за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/5, та надання її в оренду ТОВ «Варда Плюс» затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки (кадастровий номер 5110137500:48:001:0010), площею 0,6844 га (категорія земель за основним цільовим призначенням землі рекреаційного призначення), за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/5. Надано ТОВ «Варда Плюс» вказану земельну ділянку в оренду на 10 років, цільове призначення Е.07.01 для будівництва та обслуговування об`єктів рекреаційного призначення, вид використання для експлуатації та обслуговування нежитлових будівель яхт-клубу з рятувальною станцією. Затверджено орендну плату в розмірі 3 відсотків від нормативної грошової оцінки земельної ділянки. Затверджено проект договору оренди землі між Одеською міською радою та ТОВ «Варда Плюс».
Згідно довідки Департаменту комунальної власності ОМР від 22.10.2018 року № 01-18/2049, в якій зазначено, що відповідно до Генерального плану м.Одеси, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 25.03.2015р. №6489-VІ, Плану зонування території (зонінгом) м. Одеси земельна ділянка площею 0,8000 га за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/5, відноситься до земель рекреаційного призначення.
Таким чином, земельна ділянка, виділена під будівництво яхт-клубу відноситься до земель рекреаційного призначення.
Згідно статей 50-51 Земельного кодексу України до земель рекреаційного призначення належать землі, які використовуються для організації відпочинку населення, туризму та проведення спортивних заходів.
До земель рекреаційного призначення належать земельні ділянки зелених зон і зелених насаджень міст та інших населених пунктів, навчально-туристських та екологічних стежок, маркованих трас, земельні ділянки, зайняті територіями будинків відпочинку, пансіонатів, об`єктів фізичної культури і спорту, туристичних баз, кемпінгів, яхт-клубів, стаціонарних і наметових туристично-оздоровчих таборів, будинків рибалок і мисливців, дитячих туристичних станцій, дитячих та спортивних таборів, інших аналогічних об`єктів, а також земельні ділянки, надані для дачного будівництва і спорудження інших об`єктів стаціонарної рекреації.
Таким чином, нормами чинного законодавства передбачено можливість розташування на землях рекреаційного призначення яхт-клубів.
В даному випадку земельна ділянка за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/5, яка відведена під будівництво яхт-клубу, відноситься до земель рекреаційного призначення та згідно з «Планом зонування території (зонінгом) м.Одеси», розташована в проектних рекреаційних зонах, а саме: Р-2п зона активного відпочинку, Р-3п озеленених територій загального користування, набережній.
Судом встановлено, що згідно Плану зонування міста Одеси рекреаційна зона активного відпочинку Р-2 (зона ландшафтно-рекреаційна загальноміського (селищного, сільського) значення). Призначається для виконання активних рекреаційних функцій. До неї належать території загального користування з відповідними об`єктами для активного відпочинку населення та громадсько-рекреаційні центри. Ці території мають бути забезпечені високим рівнем благоустрою, належним переліком постійних споруд для активного відпочинку, тимчасових споруд та інших об`єктів супутніх видів активності.
Рекреаційна зона озеленених територій загального користування Р-3 (Р-Зп), це зона призначена для організації повсякденного відпочинку населення. До зони входять парки, сквери, бульвари та інші озеленені території, що активно використовуються населенням для відпочинку, об`єкти відпочинку, туризму, спортивні та рекреаційні для дітей та дорослих.
До супутніх та допустимих видів використання даних зон відносяться яхт-клуби, рятувальні станції, тимчасові стоянки човнів, спортивні майданчики, заклади громадського харчування тощо.
Таким чином, наміри забудови земельної ділянки (будівництво яхт-клубу) та розроблена проектна документація свідчить про те, що забудова земельної ділянки здійснюється в межах її цільового призначення, встановленого відповідно до законодавства, а Планом зонування передбачена можливість розташування на землях рекреаційного призначення у зонах Р-2п та Р-3п такого об`єкту будівництва, як яхт-клуб.
В якості ще однієї підстави для визнання протиправними дій відповідача по видачі дозволу на будівництво та наявності підстав для його скасування прокурор посилався на наявність обмеження на земельній ділянці, яка передана ТОВ «Варда Плюс» в оренду, а саме – вказував на те, що земельна ділянка, на якій запроектовано будівництво знаходиться у межах прибережної захисної смуги Чорного моря, а тому з огляду на положення ст.ст. 60, 85, 88, 90 Водного кодексу, ст. 62 Земельного кодексу, будівництво готелю, яким фактично є спірний об`єкт будівництва, в межах прибережної захисної смуги є незаконним.
З цього приводу слід зазначити наступне:
Відповідно до ст. 88 Водного кодексу України, з метою охорони поверхневих водних об`єктів від забруднення і засмічення та збереження їх водності вздовж річок, морів і навколо озер, водосховищ та інших водойм в межах водоохоронних зон виділяються земельні ділянки під прибережні захисні смуги.
Статтею 89 Водного кодексу України передбачено, що  прибережні захисні смуги є природоохоронною територією з режимом обмеженої господарської діяльності.
Аналогічні положення містяться і у статтях 60-61 Земельного кодексу України.
В свою чергу, згідно ст. 85 Водного кодексу України, у користування на умовах оренди земельні ділянки прибережних захисних смуг, смуг відведення та берегових смуг водних шляхів можуть надаватися підприємствам, установам, організаціям, об`єднанням громадян, релігійним організаціям, громадянам України, іноземцям та особам без громадянства, іноземним юридичним особам для сінокосіння, рибогосподарських потреб, культурно-оздоровчих, рекреаційних, спортивних і туристичних цілей, а також для проведення науково-дослідних робіт.
Таким чином, земельні ділянки прибережних захисних смуг можуть передаватись в оренду, зокрема, юридичним особам, в тому числі рекреаційних, спортивних і туристичних цілей.
Колегія додатково звертає увагу, що відповідно до ст. 88 Водного кодексу України прибережні захисні смуги встановлюються на земельних ділянках всіх категорій земель, крім земель морського транспорту. Аналогічну норму передбачено у ч. 3 ст. 60 Земельного кодексу України. 
Враховуючи зазначене, суд вважає, що встановлення прибережної смуги не змінює належність цієї земельної ділянки до певної категорії земель, зокрема, до земель рекреаційного призначення, щодо якої містобудівною документацією передбачено допустимі види використання, які дотримані при розробці проекту будівництва спірного об`єкту.
Також колегією суддів враховано, що в межах розгляду даної справи, судом першої інстанції було призначено судову будівельно-технічну експертизу, яку доручено експерту Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.
Згідно висновку  судової будівельно-технічної експертизи за матеріалами адміністративної справи №420/5820/20, підготовленого експертом Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України №20-6468 від 26.01.2021 року, попередженим  про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок,  проект будівництва «Нове будівництво яхт-клубу з рятувальною станцією, кімнатами відпочинку, місцями для заняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/5», відповідає вимогам відповідних нормативно-правових актів у галузі будівництва, а також Генеральному плану м. Одеси, затвердженому рішенням Одеської міської ради від 25.03.2015 №6489-ІV та плану зонування м. Одеси, затвердженому рішенням Одеської міської ради від 19.10.2016 №1316-VII. Крім того, згідно висновку експерта, обмеження щодо будівництва на земельній ділянці за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/5 (кадастровий номер земельної ділянки: 5110137500:48:001:0010) яхт-клубу з рятувальною станцією, кімнатами відпочинку, місцями для заняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом визначені відповідними вимогами нормативно-правових актів у галузі будівництва відсутні.
Враховуючи все вищезазначене, а також зважаючи на те, що при зверненні до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради за отриманням дозволу на будівництво замовником будівництва було подано всі передбачені чинним законодавством документи, які узгоджувались між собою та не містили будь-яких  неточностей, невідповідностей, дефектів чи інших недоліків, підстави для відмови у видачі відповідного дозволу у відповідача не було.
При цьому, за наслідком розгляду даної адміністративної справи прокурором не доведено належними та допустимими доказами наявність порушень вимог містобудівного законодавства, будівельних норм та стандартів, а також невідповідність запроектованого будівництва  містобудівній документації, які б свідчили  про наявність підстав для скасування дозволу на виконання будівельних робіт №ОД 112192452146 від 02.09.2019 року, виданого Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на підставі наданих замовником документів.
Враховуючи вищезазначене колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів апеляційної скарги та вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому, відповідно до ст. 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 325, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 серпня 2021 року – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено та підписано 24.12.2021 року.

Суддя-доповідач:                                                                        А.В. Бойко

Суддя:                                                                                          С.Д. Домусчі

Суддя:                                                                                         О.А. Шевчук