П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М          У К Р А Ї Н И
 
  02 лютого 2022 року                                                                                           м. Київ
         
Справа № 359/6000/21
Провадження: № 22-ц/824/1024/2022
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
 
головуючого (судді-доповідача) Невідомої Т.О., 
суддів Нежури В.А., Соколової В.В.
секретар Івасенко І.А.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Сільченка Сергія Олександровича в інтересах Державного підприємства «Зал офіційних делегацій»
на рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 листопада 2021 року, ухвалене під головуванням судді Семенюти О.Ю.,
у справі за позовом  ОСОБА_1 до Державного підприємства «Зал офіційних делегацій», треті особи: Національне агентство з питань запобігання корупції, директор Державного підприємства «Зал офіційних делегацій» Гріздак Віталій Васильович, про визнання неправомірним та скасування наказу про звільнення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
  
                                                 в с т а н о в и в :
 
У липні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду із вказаним позовом, обґрунтовуючи його тим, що з 1994 року вона почала працювати на різних посадах в ДП «Зал офіційних делегацій». З 22 вересня 2014 року була головою ради первинної профспілкової організації, яка з 26 квітня 2016 року має назву Незалежна профспілка авіапрацівників ДП «Зал офіційних делегацій». З 10 січня 2017 року працювала на посаді начальника господарського відділу ДП «Зал офіційних делегацій». Наказом директора ДП «Зал офіційних делегацій» Гріздака В.В. від 29 березня 2021 р. № 58/к було введено в дію з 01 червня 2021 року нову організаційно-управлінську структуру та штатний розпис ДП «Зал офіційних делегацій». Цим же наказом було виведено з господарського відділу посаду начальника відділу. 30 березня 2021 року її було повідомлено про її майбутнє звільнення з займаної посади на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України та запропоновано для заміщення лише одну посаду - тимчасову посаду на час відпустки по догляду за дитиною агента з організації обслуговування авіаперевезень, попри те, що були наявні і інші вакансії. Рада Незалежної профспілки авіапрацівників ДП «Зал офіційних делегацій» 06 травня 2021 року відмовила у наданні згоди на її звільнення. Об`єднання незалежних профспілок авіапрацівників. 28 травня 2021 року також прийняло рішення про відмову у наданні згоди на її звільнення. 31 травня 2021 року наказом №75/К її, ОСОБА_1 , було звільнено з займаної посади. Зазначила, що своє звільнення вважає незаконним, а сам наказ прийнятим із порушенням трудового законодавства. Відмітила, що відповідач порушив вимоги ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», зокрема, не провів консультацій з профспілками перед прийняттям рішень, які стали передумовою для скорочення посади, на якій вона працювала. Крім того, відповідач не здійснив переведення позивача на іншу роботу на тому ж підприємстві, та всупереч ст. 42 КЗпП України не врахував наявність у неї переважного права на залишення на роботі. Стверджувала, що звільнення було викликано виключно її активною громадською позицією щодо захисту трудових прав найманих працівників відповідача та боротьби з корупційними злочинами. Відмітила, що вона, ОСОБА_1 , є викривачем у розумінні Закону України «Про запобігання корупції», а тому її було звільнено всупереч ст. 53-4 цього Закону. Просила визнати неправомірним та скасувати наказ (розпорядження) ДП «Зал офіційних делегацій» №75/К від 31 травня 2021 року «Про припинення трудового договору (контракту)», поновити її на посаді начальника господарського відділу ДП «Зал офіційних делегацій» з 01 червня 2021 року та стягнути з ДП «Зал офіційних делегацій» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 червня 2021 року по дату ухвалення рішення та судові витрати.
Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 листопада 2021 року позов  ОСОБА_1 про визнання неправомірним та скасування наказу про звільнення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено.
Визнано неправомірним та скасовано наказ (розпорядження) ДП «Зал офіційних делегацій» №75/К від 31 травня 2021 року «Про припинення трудового договору (контракту)».
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника господарського відділу ДП «Зал офіційних делегацій» з 01 червня 2021 року.
Стягнуто з ДП «Зал офіційних делегацій» на користь ОСОБА_1 157 203,20 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01 червня 2021 року по 15 листопада 2021 року.
Стягнуто з ДП «Зал офіційних делегацій» на користь ОСОБА_1 908 грн. судового збору.
Стягнуто з ДП «Зал офіційних делегацій» на користь держави 1572,03 грн. судового збору.
Не погодившись із судовим рішенням, адвокат Сільченко С.О. в інтересах ДП «Зал офіційних делегацій»подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про відмову в задоволенні позовних вимог. 
На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що суд першої інстанції помилково застосував ст. 49-2 КЗпП України в частині обов`язку ДП «Зал офіційних делегацій» запропонувати ОСОБА_1 , яка попереджена про наступне звільнення із займаної посади, переведення на вакантну посаду водія. Зазначив, що позивач не надала суду доказів на підтвердження факту наявності у неї посвідчення водія категорії «В». Також вказав, що сама по собі наявність посвідчення водія не дає підстави позивачу претендувати на посаду водія, оскільки водій повинен мати професійно-технічну освіту, відповідну категорію в залежності від автотранспортного засобу, за яким він закріплений, досвід та практичні навички роботи водієм не менше трьох років. У зв`язку з цим відповідачем не було порушено ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України, оскільки позивачка не мала належної кваліфікації, яка дає можливість виконувати трудові обов`язки за цією посадою. Також суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність у позивачки статусу викривача та підстав для застосування ст. 53-4 Закону України «Про запобігання корупції», оскільки до Державної аудиторської служби під час планової виїзної ревізії звернулась юридична особа, а саме Незалежна профспілка авіапрацівників ДП «Зал офіційних делегацій» в особі органу управління, а не позивач як фізична особа. Водночас, Незалежна профспілка авіапрацівників ДП «Зал офіційних делегацій» звернулась до Державної аудиторської служби, що не має статусу уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції, при цьому, вказане звернення стосувалось питань оплати праці та штатної дисципліни. Окрім того, суд першої інстанції безпідставно посилався на відмови профспілок у наданні згоди на звільнення позивачки, оскільки обидва рішення профспілкових органів не є достатньо аргументованими, підтвердженими переконливими доказами, а наведена в них правова аргументація  є помилковою. 
Ухвалами Київського апеляційного суду від 29 грудня 2021 року відкрито провадження у справі, справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 зазначила, що наведені в апеляційній скарзі аргументи не спростовують висновків суду першої інстанції. Вказала, що суд правильно застосував ст. 49-2 КЗпП України в частині обов`язку роботодавця запропонувати працівнику, попередженому про наступне звільнення, наявні вакантні посади, а також дійшов правильних висновків, що відповідачем порушено це положення трудового законодавства. Також відмітила, що матеріалами справи та представником відповідача в судовому засіданні підтверджено, що роботодавець не пропонував їй вакантні посади, перелік яких був направлений на адресу Об`єднання незалежних профспілок авіапрацівників разом з поданням на погодження її звільнення. Окрім того, твердження представника відповідача про невідповідність позивача кваліфікаційним вимогам вакантних посад також не заслуговують на увагу суду. Зокрема, посилалась на правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 11 квітня 2018 року у справі №520/10385/16-ц, згідно якої роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що існують на підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював, за умови, що він, враховуючи освіту та кваліфікацію може виконувати цю роботу. Також зазначила, що представник відповідача в апеляційній скарзі вдається до довільного трактування положень корупційного законодавства. Відмітила, що відповідно до роз`яснення №5 від 23 червня 2020 року НАЗК роз`яснило, що повідомити інформацію про корупційні порушення можна спеціальними каналами, зокрема, через професійні спілки. Відмітила, що суд першої інстанції дійшов правильних висновків, що відповідач неправомірно звільнив її, не врахувавши обґрунтовану відмову профспілки проти звільнення. Просила залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції  без змін.
В судовому засіданні адвокат Сільченко С.О. в інтересах ДП «Зал офіційних делегацій» підтримав апеляційну скаргу з підстав, викладених у ній, та просив її задовольнити.
ОСОБА_1 та її адвокат Чугаєнко О.М. заперечували проти апеляційної скарги просили рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Представник Національного агентства з питань запобігання корупції, директор ДП «Зал офіційних делегацій» Гріздак В.В. в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, а тому колегія суддів відповідно до вимог ч. 2 ст. 372 ЦПК України вважала за можливе слухати справу за їх відсутності. 
Згідно з ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. 
Вислухавши пояснення учасників справи, які з`явились в судове засідання, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Як убачається із матеріалів справи та встановлено судом,  ОСОБА_1 працювала в ДП «ЗОД» на посаді начальника господарського відділу (а.с.19-24 т.1).
21 лютого 2020 року Незалежна профспілка авіапрацівників ДП «ЗОД» за підписом голови ОСОБА_1 (а.с.139-141 т.1) звернулась зі зверненням вих.№ 21/02 до Державної аудиторської служби України (вх.№ 14-76 від 02.03.2020) щодо фактів можливих порушень законодавства з оплати праці, а саме безпідставного нарахування та виплати премій і надбавок, зловживанням службовим становищем протягом 2,5 років керівництвом ДП «ЗОД».
Державна аудиторська служба України листом від 18.01.2021 (а.с.200-201 т.1) повідомило Незалежну профспілку авіапрацівників ДП «ЗОД» про те, що нею на підставі звернення Головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України від 17.9.2019 у 2020 році проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «ЗОД» за період з 01 січня 2018 року по 31 грудня 2019 року, під час якої досліджено, зокрема, питання дотримання законодавства з оплати праці. Матеріали заходу державного фінансового контролю надіслано для розгляду та прийняття рішень відповідно до вимог КПК України. Головне управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України листом від 31.08.2020 проінформувало про те, що матеріали ревізії долучено до кримінального провадження від 20.09.2020 № 42019110000000295 та за цими матеріалами проводиться судова експертиза.
10 березня 2021 року наказом ДП «Зал офіційних делегацій» №38-К (а.с.30 т.1) позивачку було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани.
Наказом ДП «Зал офіційних делегацій» від 22.03.2021 р. № 56/к (а.с.127-129 т.1) було введено в дію з 04.03.2021 року нову організаційно-управлінську структуру, затверджену 04.03.2021 року, та штатний розпис ДП «Зал офіційних делегацій», що затверджений директором ДП «ЗОД» 04.03.2021 року та погоджений 12.03.2021 року керівником Державного управління справами. Штатний розпис ДП «ЗОД», затверджений 31.01.2019, що був уведений в дію 01.02.2019, вважати таким, що втратив чинність з 04.03.2021.
Наказом ДП «Зал офіційних делегацій» від 29.03.2021 р. № 58/к (а.с.133-135 т.1) було введено в дію з 01.06.2021 року нову організаційно-управлінську структуру, затверджену 22.03.2021 року та штатний розпис ДП «Зал офіційних делегацій», що затверджений директором ДП «Зал офіційних делегацій» 22.03.2021 року та погоджений 24.03.2021 року керівником Державного управління справами. Штатний розпис ДП «Зал офіційних делегацій», затверджений 04.03.2021, що був уведений в дію з 04.03.2021, вважати таким, що втратив чинність з 01.06.2021. Цим же наказом було виведено з господарського відділу посаду начальника відділу.
30 березня 2021 року позивачку було попереджено про скорочення займаної нею посади з 01.06.2021 та звільнення її з посади начальника господарського відділу на підставі п.1 ст.40, оскільки в ДП «Зал офіційних делегацій» відсутні вакантні посади, що відповідають вимогам роботи за відповідною професією/спеціальністю, яку ОСОБА_1 може виконувати з урахуванням її освіти, кваліфікації, досвіду тощо. На виконання вимог ч.3 ст.49-2 КЗпП України запропоновано заміщення тимчасово незайнятої посади до фактичного виходу основного працівника, який перебуває у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку - агента з організації обслуговування авіаперевезень (а.с.125 т.1).
15.04.2021 ДП «Зал офіційних делегацій» повторно повідомило позивача щодо можливості прийняття пропозиції про переведення (а.с.40 т.1).
21.04.2021 ДП «Зал офіційних делегацій» звернулося з поданням до Незалежної профспілки авіапрацівників ДП «ЗОД» (а.с.33 т.1) про надання згоди на звільнення, зазначивши, що з метою оптимізації організаційно - управлінської структури ДП «Зал офіційних делегацій», уникнення дублювання завдань та функцій відділу з ремонту та експлуатації будівель і комунікацій та господарського відділу, з 01.06.2021 скорочується посада начальника господарського відділу, яку обіймає ОСОБА_1 . У якості додатку профспілці надано довідку про наявність вакантних посад ДП «Зал офіційних делегацій».
Відповідно довідки про наявність вакантних посад ДП «Зал офіційних делегацій» (а.с.126 т.1) відповідно до штатного розпису, що уводиться в дію з 01 червня 2021 року, вакантними були наступні посади: заступник директора з господарських питань, менеджер з персоналу, провідний інженер з охорони праці, юрисконсульт, начальник відділу з маркетингу, водій транспортних засобів (2 посади).
11 травня 2021 року листом № 11/05 голова Ради НПА ДП «Зал офіційних делегацій» ОСОБА_1 (а.с.36 т.1) повідомила про те, що оскільки з боку роботодавця має місце порушення вимог п.3 ч.2 ст.42, ст.49-2, ч.2 ст.49-4 КЗпП України, ст. 22, ч.3 ст.41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», профспілка вирішила відмовити ДП «Зал офіційних делегацій» у наданні згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 згідно з п.1 ст.40 КЗпП України.
13.05.2021 року відповідач звернувся до вищестоящого виборного профспілкового органу - Об`єднання незалежних профспілок авіапрацівників з поданням про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 (а.с.276).
Рада Об`єднання незалежних профспілок авіапрацівників у протоколі №Р-1-28-05 від 28.05.202 відмовила в наданні згоди на звільнення ОСОБА_1  (а.с.43-45, 46 т.1).
Наказом №75/К (розпорядженням) ОСОБА_1 було звільнено з посади начальника господарського відділу у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників, на підставі п.1 ст.40 КЗпП України (а.с.18 т.1).
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із того, що відповідач порушив вимоги ст.49-2 КЗпП України, запропонувавши  позивачці лише одну посаду, яка не була вакантною.  Окрім того, звільнення позивачки відбулось без згоди Незалежної профспілки авіапрацівників ДП «Зал офіційних делегацій», головою якої є позивачка.  Також відповідачем були порушені вимоги ст.53-4 Закону України «Про запобігання корупції», оскільки ОСОБА_1 є викривачем, і на неї мають розповсюджуватися гарантії, передбачені Законом України «Про запобігання корупції», в тому числі, щодо недопущення її звільнення.
Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений змістом статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Визначення юридичної особи, поняття та порядок ліквідації чи реорганізації юридичної особи містяться у статтях 80, 104-111 ЦК України, статтях 62-66, 79-92 ГК України. Згідно з цими нормами підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. Підприємство може складатися з виробничих або функціональних структурних підрозділів (виробництв, відділень, цехів, управлінь, бюро, служб тощо) та створювати філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи.
Положеннями частин другої, третьої статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення. При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями.
Згідно з частиною першою статті 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Відповідно до частин першої-третьої статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі  № 800/538/17 (провадження № 11-431асі18) зроблено висновок, що «за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, і Велика Палата Верховного Суду не вбачає правових підстав відступити від цих висновків».
Згідно з правовими позиціями, висловленими Верховним Судом у постановах від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц (провадження № 61-312св17), від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц (провадження № 61-1214св18), суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.
Відповідно до статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, має бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником. Виборний орган первинної профспілкової організації повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації дав згоду на розірвання трудового договору.
Згідно із частиною сьомою статті 43 КЗпП України та частиною шостою статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору з працівником має бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у такій згоді, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.
Подібні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду України від 24 вересня 2014 року № 6-104цс14, від 01 липня 2015 року у справі № 703цс15, у постанові Верховного Суду 20 червня 2019 року у справі № 226/1664/18 (провадження № 61-6930св19).
 Відповідно до частин першої, другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Згідно із статтею 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Частинами першою, другою статті 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Встановлено, що у ДП «Зал офіційних делегацій» дійсно відбулась зміна в організації виробництва і праці та наказом ДП «Зал офіційних делегацій» від 29.03.2021 р. № 58/к, було виведено з господарського відділу, зокрема, посаду начальника відділу.
Штатним розписом, що уводиться в дію з 01 червня 2021 року, в ДП «Зал офіційних делегацій» були передбачені наступні вакантні посади: заступник директора з господарських питань, менеджер з персоналу, провідний інженер з охорони праці, юрисконсульт, начальник відділу з маркетингу, водій транспортних засобів (2 посади).
Однак, відповідачем було запропоновано позивачці лише одну тимчасово вільну посаду агента з організації обслуговування авіаперевезень, від якої вона відмовилася. 
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 1 Закону України «Про зайнятість населення» вакансія - вільна посада (робоче місце), на яку може бути працевлаштована особа.
Відповідно до частини третьої статті 2 Закону України «Про відпустки» право на відпустки забезпечується, зокрема, гарантованим наданням відпустки визначеної тривалості із збереженням на її період місця роботи (посади), заробітної плати (допомоги) у випадках, передбачених цим Законом.
Якщо працівник відсутній у зв`язку із хворобою, відрядженням, відпусткою, посада, яку він займає, не є вакантною.
Тому, посада жінки, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, не є вакантною і прийняття працівників на таку посаду можливе лише за строковим трудовим договором на період до виходу з відпустки для догляду за дитиною основного працівника.
Отже, посада, яка була запропонована відповідачем позивачці не була вакантною, а з передбаченими штатним розписом вакантними посадами позивачку не було ознайомлено, і такі посади їй не пропонувались.
Посилання скаржника на відсутність у ОСОБА_1 достатнього кваліфікаційного рівня, досвіду, освіти та, як наслідок, відсутність переважного права на заняття однієї із 6 вакантних посад, які були в наявності у ДП «Зал офіційних делегацій», є необґрунтованими та такими, щоґрунтуються на припущеннях. Зазначені обставини не можуть бути критерієм визначення кваліфікаційного рівня позивачки та продуктивності її праці за відсутності інших об`єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації, якими можуть бути, зокрема документи, звіти, плани, доповідні та інші докази неналежного виконання трудових обов`язків.
Об`єктивних доказів неможливості запропонувати позивачці вакантні посади або відмови останньої від запропонованих посад матеріали справи не містять.
При цьому, судом було встановлено, щопозивачка має водійське посвідчення, відповідно,мала право претендувати на посаду водія транспортних засобів, однак, і така посада їй запропонована не була. 
Зважаючи на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо неналежного виконання роботодавцем вимог ч. 2 ст. 40 та ч. 3 ст 49-2 КЗпП України.
Щодо доводів апеляційної скарги про те, що ОСОБА_1 як фізична особа не є викривачем слід зазначити наступне.
Викривач набуває свого статусу з моменту, коли він здійснив всі залежні від нього дії для повідомлення про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції»іншою особою, щоб відповідна інформація надійшла до адресата.
З моменту набуття особою статусу викривача, останній здобуває імунітет, суть якого розкрито в частині третій статті 53 Закону України «Про запобігання корупції».
Відповідно до положень зазначеної норми особа або член її сім`ї не може бути звільнена у зв`язку з повідомленням нею про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою.
Водночас такий імунітет не є абсолютним і має певні межі. В першу чергу, повинен бути наявним зв`язок між негативними заходами впливу або загрозою їх застосування та повідомленням викривачем про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою.
Наступною обставиною, що свідчить про наявність у викривача імунітету, є те, що ним повинно бути повідомлено про порушення саме Закону України «Про запобігання корупції», а не іншого закону і саме тих вимог, які ним визначені, у тому числі встановлені ним заборони і обмеження.
Ще одним обов`язковим елементом, за наявності якого особа отримує імунітет викривача, є застосування до нього, негативних заходів впливу, перелік яких не є вичерпним.
Про наявність зв`язку між негативними заходами впливу або загрозою їх застосування та повідомленням викривачем про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою може свідчити, зокрема, але не виключно такі обставини: певна послідовність подій (спочатку повідомлення особою про факти корупції, потім - застосування до викривача негативних наслідків, а не навпаки); наближеність в часі цих подій (застосування негативних наслідків до викривача відбулось незадовго після повідомлення ним про факти корупції); наявність різного роду погроз до викривача після повідомлення ним про факти корупції; відсутність в минулому (до моменту повідомлення) претензій до працівника, в тому числі й з боку осіб, про корупційні діяння яких ним повідомлено.
Перевірка наявності чи відсутності наведених обставин дає змогу стверджувати про відсутність чи наявність причинного зв`язку між виданням спірного наказу із діяльністю позивача, як викривача.
Такого висновку дійшов Верховний Суд у постановах від  11 червня 2020 року у справі №816/1874/17, від 06 жовтня 2021 рокуу справі № 361/8080/18.
Як убачається із матеріалів справи, Незалежна Профспілка авіапрацівників ДП «Зал офіційних делегацій» в особі голови ОСОБА_1 21 лютого 2020 року звернулась до Державної аудиторської служби України з повідомленням про можливі факти порушень законодавства з нарахування  та виплати заробітної плати. 
Згідно листа НАЗК від 22.09.2021 року ОСОБА_1 з 02.03.2020 року є викривачем (т. 2 а.с. 10 -14).
У вказаному листі повідомлено про те, що Державна аудиторська служба України листом від 27.07.2021 року повідомила НАЗК, що викладені у зверненні Незалежної Профспілки авіапрацівників ДП «Зал офіційних делегацій» від 21.02.2020 року № 21/02 факти можливих порушень законодавства з оплати праці досліджено під час проведення ревізії, результати якої відображено акті від 05.06.2020 року № 08-21/7. Одночасно проінформовано, що Головним управлінням контр розвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки СБУ матеріали ревізії долучено до кримінального провадження від 20.09.2020 № 42019110000000295. Головне управління НП У Київській області листом від 03.09.2020 № 6017/109/24/13-2021 повідомило НАЗК про здійснення досудового розслідування у вказаному вище кримінальному провадженні за ознаками правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 2 ст. 367 КК України. 
Листом від 20.07.2020 № 000800-14/2483-2020 Державна аудиторська служба України повідомила Незалежну Профспілку авіапрацівників ДП «Зал офіційних делегацій» про те, що через недотримання коефіцієнта співвідношення розмірів посадових окладів заступників директора підприємства та головного бухгалтера у період відсутності контракту з керівником підприємства, тобто, на порушення норм додатка 3 колективного договору, за період з 10.09.2019 по 31.12.2019 у завищеному розмірі нараховано та виплачено заробітну плату відповідним працівникам, а також перераховано внески  до державних цільових фондів на загальну суму 440,42 тис. грн.
За період з 01.01.2018 по 31.06.2019 на підприємстві за участь у робочій групі, робота якої завершилась у листопаді 2017 року, та за фактично виконані роботи з впровадження програмного забезпечення безпідставно нараховано та виплачено надбавку за виконання особливо важливої роботи, перераховано внески до державних цільових фондів на загальну суму 881,73 тис. грн. 
Крім того, за період з 01.01.2018 по 31.08.2019 за відсутності на підприємстві визначеного порядку та умов запровадження надбавок необґрунтовано визначено на відповідні цілі 15071,17 тис. грн.
Отже, встановлені обставини справи дають підстави стверджувати, що позивачка набула статусу викривача у розумінні Закону України "Про запобігання корупції" і здобула відповідний імунітет. Окрім того, наявність у позивачки вказаного статусу підтвердило НАЗК, яке є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику, а тому доводи скаржника про протилежне є безпідставними.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що після повідомлення позивачкою про можливі факти вчинення корупційного правопорушення з боку відповідача в останнього виник конфлікт між приватними інтересами та службовими повноваженнями.
Відтак колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що позивачка була звільнена всупереч гарантій імунітету викривача, передбачених частиною третьою статті 53 Закону України «Про запобігання корупції», що відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю України є підставою для поновлення її на роботі з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Також колегія суддів погоджується з висновком судів про те, що позивача звільнено з роботи з порушенням вимог частини першої статті 43 КЗпП України.
Як вбачається з відповіді Незалежної Профспілки авіапрацівників ДП «Зал офіційних делегацій» від 11.05.2021 року, на засіданні Ради Профспілки від 06.05.2021 року, зважаючи на порушення  з боку роботодавця ДП «Зал офіційних делегацій» вимог п. 3 ч. 2 ст. 42, ст. 49-2, ст. 49-4 КЗпП, ст. 22, ч. 3 ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», вирішено відмовити в наданні згоди на розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу згідно п. 1 ст. 40 КЗпП з начальником господарського відділу ДП «Зал офіційних делегацій» ОСОБА_1
Як убачається із протоколу № 06/05 засідання Ради Незалежної Профспілки авіапрацівників ДП «Зал офіційних делегацій» від 06.05.2021 року, відмова в наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 обґрунтована тим, що у останньої наявне переважне право на залишення на роботі (тривалий безперервний стаж  роботи на підприємстві п. 3 ч. 2 ст. 42 КЗпП), а  тому роботодавець мав провести аналіз щодо виявлення серед працівників з рівними умовами  продуктивності праці і кваліфікації, які не мають переважного права на залишення на роботі. Для цього потрібно було створити кваліфікаційну комісію, до складу якої мали увійти представники профспілок, що діють в ДП «Зал офіційних делегацій». Окрім того, ОСОБА_1 займає посаду Голови Незалежної Профспілки авіапрацівників ДП «Зал офіційних делегацій», а тому її звільнення має бути погоджено  з об`єднанням незалежних профспілок авіапрацівників.
Згідно відповіді Об`єднання  незалежних профспілок авіапрацівників від 28.05.2021 року Радою ОНПА прийнято рішення про відмову в наданні згоди на звільнення начальника господарського відділу ДП «Зал офіційних делегацій» ОСОБА_1 відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП. 
Згідно протоколу засідання ОНПА від 28.05.2021 року, відмова у наданні зголи на звільнення, обґрунтована тим, що в порушення ч. 3 ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» директором ДП «Зал офіційних делегацій» не було ініційовано та не було проведено за три місяці до намічуваних звільнень жодних консультацій з НПА ДП «Зал офіційних делегацій», не було надано жодної інформації про причини наступних звільнень, не було запропоновано жодних заходів щодо запобігання таких звільнень тощо. Крім цього, останнім часом посилився адміністративний тиск на членів Ради НПА ДП «Зал офіційних делегацій» з боку керівництва, наслідком яких є неправомірна зміна істотних умов праці (дискримінаційні графіки змінності та подальше зниження заробітної плати) без погодження з профспілкою, необґрунтоване притягнення до адміністративної відповідальності через оголошення доган, та, як наслідок , чергове зменшення оплати праці. Має місце фабрикування та фальсифікація по відношенню до Голови Ради НПА ДП «Зал офіційних делегацій» ОСОБА_1 начебто розкрадання майна ДП «Зал офіційних делегацій», яке зберігається неналежним чином.  Також, ОСОБА_1 систематично співпрацює з правоохоронними органами України щодо розслідування фактів вчинення корупційних злочинів керівництвом ДП «Зал офіційних делегацій», відповідно ОСОБА_1 є викривачем та користується гарантіями, передбаченими ст. 53-4 Закону України «Про запобігання корупції», зокрема, викривача не може бути звільнено чи примушено до звільнення   у зв`язку з повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень.  Ураховуючи  порушення з боку ДП «Зал офіційних делегацій» вимог ч. 2 ст. 49-4 КЗпП та ч. 3 ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», ст. 53-4 Закону України «Про запобігання корупції». 
Копія вказаного протоколу була долучена до відповіді Об`єднання  незалежних профспілок авіапрацівників від 28.05.2021 року.
Отже, відмова профспілкової організації на надання згоди на звільнення ОСОБА_1 містила мотиви та правове обґрунтування такої відмови. Такі висновки профспілки, зокрема, ґрунтуються на порушенні роботодавцем вимог ст. 53-4 Закону України «Про запобігання корупції», що знайшло своє підтвердження в ході судового розгляду спору. 
Ураховуючи вищенаведені факти у контексті встановлених законом гарантій державного захисту викривачів, колегія суддів вважає законним і обґрунтованим висновок районного суду про те, що трудові права ОСОБА_1  є порушеними і підлягають поновленню шляхом поновлення її на роботі з виплатою середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Інших доводів на спростування висновків суду апеляційна скарга не містить. За своїм змістом апеляційна скарга є повторенням правової позиції, викладеної у відзиві на позовну заяву, аргументи якої знайшли належну оцінку в рішенні суду першої інстанції. 
Судом першої інстанції повно і всебічно досліджено наявні у справі докази та дана їм належна правова оцінка, правильно встановлено обставини справи, в результаті чого ухвалено законне й обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам матеріального і процесуального права.
Відповідно до частини третьої статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
За таких підстав, апеляційна скарга адвоката Сільченка С.О. в інтересах ДП «Зал офіційних делегацій» підлягає залишенню без задоволення, а рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 листопада 2021 рокузалишенню без змін.
 
Керуючись  ст.ст. 367, 368, 374, 375,  381-384 ЦПК України,суд
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу адвоката Сільченка Сергія Олександровича в інтересах Державного підприємства « Зал офіційних делегацій» залишити без задоволення.
Рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 листопада 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції з підстав, визначених ч. 2 ст. 389 ЦПК України.   
 
Повне судове рішення складено 10 лютого 2022 року.

Головуючий                                                                                  Т.О. Невідома

Судді                                                                                              В.А. Нежура 

                                                                                                       В.В. Соколова