ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

16 березня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 280/4953/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Ясенової Т.І. (доповідач),
                               суддів:  Суховарова А.В., Добродняк І.Ю.,     
розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу в м. Дніпрі за апеляційною скаргою Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22.03.2021 (головуючий суддя Бойченко Ю.П.) за позовом Новоолександрівської сільської ради Запорізького району Запорізької області до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про визнання протиправною та скасування висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, -
                                                    
                                                ВСТАНОВИВ:

Новоолександрівська сільська рада Запорізького району Запорізької області звернулася до суду з адміністративним позовом (з урахуванням уточнень а.с. 31-39) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 07.07.2020 про результати моніторингу закупівлі № UА-2020-04-10-001249-b за предметом закупівлі «Реконструкція зовнішніх мереж каналізації с. Новоолександрівка Запорізького району Запорізької області (коригування) (за кодом ДК 021:2015: 45454000-4 реконструкція)».
В обґрунтування позову посилається на те, що відсутній необхідний опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі, що суперечить ч. 3 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015. Також зауважує, що до позивача не надходило жодних запитів про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які були предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. На думку позивача, процедура проведеного моніторингу не відповідає вимогам Закону, здійсненна поверхнево та з формальним підходом. Щодо виявлених порушень відповідачем пояснює, що тендерна пропозиція ПП «МАДЕСТ» відповідає умовам тендерної документації, позивачем укладено договір у строки передбачені Законом, вважає, що розірвання договору про закупівлю є неможливим. Позивач наголошує, що виявлення 07.07.2020 відповідачем порушення в частині невідповідності тендерної пропозиції ПП «МАДЕСТ» умовам тендерної документації, де останнього згідно з протоколом від 05.05.2020 №24 визначено переможцем (тобто через 2 місяці) не може вважатись «запобіганням порушення» у розумінні п.14 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII, а тому просить суд скасувати оскаржений висновок про результати моніторингу закупівлі.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 22.03.2021 позов задоволено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції,  у задоволенні позову відловити у повному обсязі. 
В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначає, що під час моніторингу проаналізовано річний план закупівель на 2020 рік; оголошення про проведення процедури закупівлі; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Новоолександрівської сільської ради Запорізького району Запорізької області (далі - Замовник) від 10.04.2020 №10, тендерну пропозицію Приватного підприємства «МАДЕСТ». 
При цьому, дослідженням тендерної пропозиції переможця торгів ПП «МАДЕСТ» встановлено її невідповідність вимогам тендерної документації Замовника торгів. Зокрема, учасником ПП «МАДЕСТ» на вимогу Додатку 7 у складі своєї пропозиції надано локальні кошториси, проте інформацію надано за локальними кошторисами не в повному обсязі, а саме відсутня позиція «Нанесення нормальної антикорозійної бітумно-гумової ізоляції на сталеві трубопроводи діаметром 300 мм» розділу 1 «Напірна каналізація» локального кошторису 6-1-2, яка повинна відповідати позиції 157 Відомостей обсягів робіт, визначених Додатком 1 «Інформація про технічні, якісні та кількісні вимоги щодо предмету закупівлі (Технічне завдання)» тендерної документації. Крім того, тендерна пропозиція ПП «МАДЕСТ» не відповідає кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази». Зауважує, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій учасників торгів встановлено порушення пунктів 1 та 4 ч.1 ст.30 Закону №922-VIII. Проте, позивач виявлені порушення не усунув. Відповідач вказує, що посадові особи управління при проведенні моніторингу закупівлі № UА-2020-04-10-001249-b та складанні висновку діяли відповідно до положень нормативно-правових актів, у межах наданих повноважень та у спосіб визначений законодавством.
Від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить залишити без задоволення апеляційну скаргу, а рішення суду залишити без змін як законне та обґрунтоване.
Справа судом розглянута в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, згідно з офіційними відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Новоолександрівська сільська рада Запорізького району Запорізької області (код ЄДРПОУ 04352842) зареєстрована юридичною особою 21.05.1997 про що 22.11.2007 до Єдиного державного реєстру внесений запис №10851200000000800.
Новоолександрівська сільська рада відповідно до своїх повноважень проводила процедуру закупівлі по об`єкту «Реконструкція зовнішніх мереж каналізації                                    с. Новоолександрівка Запорізького району Запорізької області (коригування) (за кодом ДК021:2015:45454000-4 реконструкція)», тендерна документація на яку затверджена рішенням тендерного комітету від 10.04.2020 №10. 
У відповідності до результатів проведеного аукціону на закупівлю послуги переможцем вказаної закупівлі визнано Приватне підприємство «МАДЕСТ».
25.05.2020 Новоолександрівською сільською радою укладено договір про закупівлю робіт по об`єкту з ПП «МАДЕСТ».
Відповідно до наказу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 01.07.2020 № 131 «Про початок моніторингу закупівель», відділом контролю у сфері закупівель розпочато проведення моніторингу закупівлі UА-2020-04-10-001249-b, Реконструкція зовнішніх мереж каналізації с.Новоолександрівка Запорізького району Запорізької області (коригування) (за кодом ДК 021:2015:45454000-4 реконструкція), яка проводилась Новоолександрівською сільською радою. Зазначений наказ оприлюднено відповідачем в електронній системі закупівель 01.07.2020.
За результатами проведеного моніторингу закупівлі UА-2020-04-10-001249-b, посадовою особою Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області складений висновок від 07.07.2020 про результати моніторингу закупівлі, який підписано затверджено начальником Управління Ващенком Г.В. та оприлюднено 07.07.2020.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляд тендерних пропозицій.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівлі на 2020 рік; оголошення про проведення процедури закупівлі; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Новоолександрівської сільської ради (замовник) від 10.04.2020 №10, тендерна пропозиція Приватного підприємства «МАДЕСТ».
Дослідженням тендерної пропозиції ПП «МАДЕСТ» встановлено її невідповідність вимогам тендерної документації Замовника торгів:
- відповідно Додатку 7 тендерної документації визначено, що договірна ціна визначається приблизною (динамічною), але в межах договірної ціни. В складі своєї тендерної пропозиції учасник надає розрахунок договірної ціни тендерної пропозиції та документи, які входять до її складу, в тому числі локальні кошториси. Учасником Приватне підприємство «МАДЕСТ» на дану вимогу у складі своєї пропозиції надано локальні кошториси, проте інформацію надано за локальними кошторисами не в повному обсязі, а саме відсутня позиція «Нанесення нормальної антикорозійної бітумно-гумової ізоляції на сталеві трубопроводи діаметром 300 мм» розділу 1 «Напірна каналізація» локального кошторису 6-1-2, яка повинна відповідати позиції 157 Відомостей обсягів робіт, визначених Додатком 1 «Інформація про технічні, якісні та кількісні вимоги щодо предмету закупівлі (Технічне завдання)» тендерної документації;
- пунктом 3 Приміток Додатку 2 тендерної документації Замовника визначено вимогу щодо включення в довідку «Про наявність техніки, обладнання та матеріально-технічної бази» тільки такі машини, механізми та обладнання, які будуть застосовані при виконанні робіт. Проте, надана довідка «Про наявність техніки, обладнання та матеріально- технічної бази» не відображає інформацію про викорчовувачі-збирачі з трактором потужністю 79 кВт [108к.с.], вартість роботи яких включено до підсумкової відомості ресурсів на проведення робіт з реконструкції зовнішніх мереж каналізації с. Новоолександрівка Запорізького району Запорізької області, що не відповідає вимогам пункту 3 Приміток Додатку 2 тендерної документації Замовника.
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій учасників торгів встановлено порушення пунктів 1 та 4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі».
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», у висновку відповідача міститься вимога про:
зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом розірвання договору про закупівлю, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погоджуючись із висновком відповідача про результати моніторингу щодо закупівлі UА-2020-04-10-001249-b, позивачем надано заперечення від 14.07.2020 №02-24/950 на нього.
Не погоджуючись з висновком відповідача та вважаючи його протиправним, позивач звернувся до суду із даним позовом.
За наслідками перегляду справи, суд апеляційної інстанції виходить з таких підстав.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, установлюються Законом України «Про публічні закупівлі», в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин.
У відповідності до ч.ч.1-10 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі»  моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Частиною 2 цієї статті також передбачено, що рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із підстав, установлених цією частиною.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Отже, за змістом вказаних норм, на Управління Держаудитслужби покладено обов`язок по здійсненню моніторингу за проведенням публічних закупівель та вжиття заходів по усуненню суб`єктами, що такі закупівлі здійснюють, виявлених порушень.
У разі виявлення порушень, їх детальний опис наводиться у висновку, складеному за результатами моніторингу. Крім того, у такому випадку, висновок має містити і посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення, із зазначенням конкретних заходів, які необхідно вжити або визначенням конкретного способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.
Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 10.12.2019 у справі №160/9513/18 (К/9901/31302/19), від 05.03.2020 у справі №640/467/19 (№К/9901/1118/20).
З матеріалів справи колегією суддів встановлено, що за результатами моніторингу Управлінням встановлено порушення позивачем вимог пунктів 1 та 4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» при розгляді тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.
Вказуючи на наявність порушення в діях Замовника (позивача), відповідач у Висновку зазначив, що відповідно Додатку 7 тендерної документації визначено, що договірна ціна визначається приблизною (динамічною), але в межах договірної ціни. В складі своєї тендерної пропозиції учасник надає розрахунок договірної ціни тендерної пропозиції та документи, які входять до її складу, в тому числі локальні кошториси. Учасником Приватне підприємство «МАДЕСТ» на дану вимогу у складі своєї пропозиції надано локальні кошториси, проте інформацію надано за локальними кошторисами не в повному обсязі, а саме відсутня позиція «Нанесення нормальної антикорозійної бітумно-гумової ізоляції на сталеві трубопроводи діаметром 300 мм» розділу 1 «Напірна каналізація» локального кошторису 6-1-2, яка повинна відповідати позиції 157 Відомостей обсягів робіт, визначених Додатком 1 «Інформація про технічні, якісні та кількісні вимоги щодо предмету закупівлі (Технічне завдання)» тендерної документації.
Крім того, пунктом 3 Приміток Додатку 2 тендерної документації Замовника визначено вимогу щодо включення в довідку «Про наявність техніки, обладнання та матеріально-технічної бази» тільки такі машини, механізми та обладнання, які будуть застосовані при виконанні робіт. Проте, надана довідка «Про наявність техніки, обладнання та матеріально- технічної бази» не відображає інформацію про викорчовувачі-збирачі з трактором потужністю 79 кВт [108к.с.], вартість роботи яких включено до підсумкової відомості ресурсів на проведення робіт з реконструкції зовнішніх мереж каналізації с. Новоолександрівка Запорізького району Запорізької області, що не відповідає вимогам пункту 3 Приміток Додатку 2 тендерної документації Замовника.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, аудиторська служба дійшла висновку про наявність порушень законодавства у сфері публічних закупівель з огляду на невідповідність тендерної пропозиції учасника ПП «МЕДЕСТ» умовам тендерної документації, оприлюдненої замовником.
В зобов`язаннях, зазначених у оскарженому висновку відповідача від 07.07.2020 передбачено усунення порушень наступним чином:
- здійснити заходи щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію;
- надання аргументованих заперечень до висновку;
- надання інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відповідно до положень ст. 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Також, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Згідно положень ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю є нікчемним у разі:
- його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону;
- його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;
- його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
В даному випадку правові підстави для розірвання договору відсутні.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Суд першої інстанції вірно вказав, що ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноважень відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю.
У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.
В свою чергу, умовами підпункту 2.2. пункту 2 договору (Додаток 5 Тендерної документації) Замовником визначено, що договірна ціна є динамічною.
Таким чином, учасником складається приблизний кошторис (динамічна договірна ціна), він встановлюється відкритим і може уточнюватися протягом всього строку будівництва, реконструкції тощо, про що зазначено в підпунктах 6.3.2.3. та 6.4.4.1. ДСТУ.
Тобто, така ціна розраховується на підставі нормативної потреби в трудових, технічних ресурсах, необхідних для здійснення рішень по об`єкту реконструкції/будівництві тощо.
Враховуючи викладене, позивач прийняв рішення, що учасником ПП «МАДЕСТ» розрахунки до договірної ціни, зокрема локальні кошториси, надані в повному обсязі.
З огляду на такі обставини, виставлення вимоги в оскаржуваному висновку про обов`язок вчинення позивачем дій, направлених на розірвання укладеного договору є порушенням принципу пропорційності та, відповідно, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку у наведеній частині.
Крім того, згідно з ч.1 ст.16 Закону №922-VIII встановлено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю (ч.2 ст.16 Закону №922-VIII).
Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (абзац 2 ч.3 ст.16 Закону №922-VIII).
Зокрема, умовами тендерної документації зазначено, що учасники повинні відповідати кваліфікаційним критеріям, визначеним ст.16 Закону №922-VIII. Для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасник у складі своєї тендерної пропозиції надає документи, зазначені у Додатку 2 до тендерної документації (абзац 1 п.5 розділу III Тендерної документації).
ПП «МАДЕСТ» на виконання вказаної вимоги, надав відповідну довідку про наявність матеріально-технічної бази, документальне підтвердження про матеріально-технічну базу, чим підтвердив відповідність кваліфікаційним критеріям встановленим Законом та умовами тендерної документації.
Так, пунктом 3 Приміток Додатку 2 тендерної документації Замовника визначено вимогу щодо включення в довідку «Про наявність техніки, обладнання та матеріально-технічної бази» тільки такі машини, механізми та обладнання, які будуть застосовані при виконанні робіт.
Разом з тим, Примітки Додатку 2 тендерної документації не містять окремих вимог щодо того, що техніка, яка передбачена в довідці про матеріально-технічну базу обов`язково повинна бути включена до підсумкової відомості ресурсів або навпаки. 
Суд враховує, що  що підсумкова відомість ресурсів це документ, який відноситься до підтвердження саме технічному завданню позивача, а довідка про матеріально технічну базу є підтвердження кваліфікаційному критерію встановленому ст.16 Закону №922-VIII. 
Тобто, за своєю суттю такі документи не взаємопов`язані між собою, а підтверджують свою відповідність лише своїм змістом та інформацією, яка вимагалась тендерною документацією позивача.
Отже, доводи відповідача про те, що позивач не дотримався вимог, встановлених ст.30 Закону №922-VIII в частині не відхилення пропозиції учасника ПП «МАДЕСТ» є необґрунтованими.
До того ж, колегія суддів звертає увагу, що вибір способу усунення порушення, як і його нормативне-правове обґрунтування, чинним законодавством покладено на посадових осіб об`єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю, оскільки зазначення конкретних чи чітко визначених способів (шляхів) усунення виявлених за результатами моніторингу закупівлі порушень може обмежити право вибору об`єкта контролю у застосуванні інших способів усунення порушень, які встановлені законодавством та які б максимально захищали його права.
За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та прийняв рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.
Керуючись статтями   241-245,   250,   311, 315,   316,   321,   322,   327,   329 КАС України, суд, -
                                                   ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області залишити без задоволення.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22.03.2021 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.
   
Головуючий - суддя                                                                      Т.І. Ясенова 

                               суддя                                                                      А.В. Суховаров 

                               суддя                                                                      І.Ю. Добродняк