УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №285/3885/20 Головуючий у 1-й інст. Васильчук Л. Й. 
Категорія 69 Доповідач Шевчук А. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2022 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючої судді Шевчук А.М.,   
                                 суддів: Талько О.Б., Коломієць О.С.,
за участі секретаря судового засідання Баліцької Т.М.,
       
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі 
цивільну справу №285/3885/20 за позовом  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , за участі органу опіки та піклування: виконавчого комітету Новоград-Волинської міської ради Житомирської області, про розірвання шлюбу та визначення місця проживання неповнолітніх дітей,
за апеляційною скаргою  ОСОБА_2 , поданою через представника ОСОБА_3 ,
на заочне рішення Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 09 лютого 2021 року, яке ухвалене під головуванням судді Васильчук Л.Й. у м. Новоград-Волинському,

в с т а н о в и в:

У жовтні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_2 . Просила розірвати шлюб між нею та ОСОБА_2 , який зареєстрований 11 жовтня 2003 року відділом реєстрації актів цивільного стану Новоград-Волинського міськрайонного управління юстиції Житомирської області, та визначити місце проживання неповнолітніх дітей ОСОБА_4 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_5 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом із нею. Позовна заява обґрунтована тим, що шлюб перетворився у формальний, оскільки сторони проживають різними сім`ями. За час шлюбу у них народилося двоє дітей, які за бажанням та попередньою домовленістю з відповідачем залишаються проживати разом із нею. 

Заочним рішенням Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 09 лютого 2021 року шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 розірваний. Визначено місце проживання неповнолітніх дітей ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з матір`ю ОСОБА_1 . Вирішено питання судових витрат.

Ухвалою Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 30 березня 2021 року заяву ОСОБА_2 про перегляд заочного рішення залишено без задоволення.

Не погодившись із заочним рішенням суду першої інстанції в частині визначення місця проживання дітей, ОСОБА_2 через представника ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу. Просить рішення суду першої інстанції в частині визначення місця проживання дітей із матір`ю скасувати та ухвалити в цій частині нове, яким дітей залишити проживати з їх батьком ОСОБА_2 . Доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що сторони не досягали домовленості відносно місця проживання дітей та позивачем до позовної заяви не долучено жодного доказу на підтвердження вказаних обставин. Зазначається, що наразі, за домовленістю між сторонами, діти проживають з батьком. ОСОБА_2 має можливість забезпечувати своїх дітей всім необхідним. Враховуючи вік дітей, залишення їх з батьком є безпечним для їх життя, здоров`я і морального виховання.

Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 26 серпня 2021 року до участі у справі залучений виконавчий комітет Новоград-Волинської міської ради Житомирської області, як орган опіки та піклування.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 апеляційну скаргу визнала. Підтвердила факт проживання дітей із батьком та не заперечила щодо визначення місця проживання дітей із їх батьком. Вважає, що суд першої інстанції при ухваленні рішення неправильно визначив спірні відносини у частині визначення місця проживання дітей, а висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції не відповідають дійсним обставинам справи. Натомість суд надав належну оцінку доказам стосовно вимоги про розірвання шлюбу (а.с.155).

Апеляційний суд не перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в частині розірвання шлюбу, оскільки апеляційна скарга не містить доводів та вимог щодо рішення суду першої інстанції у цій частині. 

Виконавчий комітет Новоград-Волинської міської ради, як орган опіки та піклування, надав висновок про визначення місця проживання дітей (а.с.167-168).

У судовому засіданні представник відповідача просить апеляційну скаргу задовольнити та визначити місце проживання неповнолітніх дітей із батьком.

Інші учасники справи у судове засідання не з`явилися. Орган опіки та піклування просить розглянути справу у відсутність його представника. Позивач ОСОБА_1 про дату, час і місце розгляду справи належним чином повідомлена. Клопотань про відкладення розгляду справи від учасників справи до суду не надходило. Явка до суду апеляційної інстанції не є обов`язковою. За таких обставин неявка сторін або інших учасників справи не перешкоджає розгляду справи (ст.372 ЦПК України).

Перевіривши законність та обґрунтованість заочного рішення суду першої інстанції в оскарженій частині, тобто в частині визначення місця проживання неповнолітніх дітей, відповідно до положень ст.367 ЦПК України, колегія суддів апеляційного суду доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав. 

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до ЦПК України, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках (частина перша ст.13 ЦПК України). 

Учасники справи розпоряджаються своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд (частина третя ст.13 ЦПК України). 

Із змісту позовної заяви вбачається, що позивач звернулася до суду із вимогою про визначення місця проживання дітей з одним із батьків, а не просила залишити дітей проживати з одним із батьків. Суд першої інстанції на таку обставину уваги не звернув, а тому неправильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права у цій частині позову.
       
       Відповідно до ст.8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.

Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини (частина третя ст.11 Закону України «Про охорону дитини»).

Із матеріалів справи вбачається та судом установлено, що сторони є батьками неповнолітніх дітей: доньки ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та сина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.6,7). 

Сторони визнають той факт, що проживають один від одного окремо. Обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню (частина перша ст.82 ЦПК України). Апеляційний суд не має жодного сумніву щодо достовірності цієї обставини.

На момент розгляду справи судом першої інстанції між батьками спір щодо місця проживання дітей був та позивач пред`явила з цього приводу позовну вимогу про визначення місця проживання дітей із нею.

За положеннями частин другої та третьої ст.29 ЦК України фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років, вільно обирає собі місце проживання, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна.
У разі спору місце проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років визначається органом опіки та піклування або судом.

У частинах другій та третій ст.160 СК України прописано, що місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.

Ураховуючи той факт, що донька ОСОБА_4 досягла віку чотирнадцяти років, відсутні правові підстави для визначення її місця проживання у судовому порядку. ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вправі вільно обрати із ким вона бажає проживати із батьків, які проживають окремо, та для вирішення цього питання вона набула повної цивільної дієздатності.

Стосовно сина ОСОБА_5 , який не досяг віку чотирнадцяти років та вважається малолітнім в силу частини другої ст.6 СК України, спір може за приписами частини першої ст.161 СК України вирішуватися судом.

Окрім того, частинами першою та другою ст.161 СК України унормовано, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

Разом із, за змістом частини четвертої ст.19 СК України, при розгляді судом спору, зокрема, щодо місця проживання дитини обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою.

Органами опіки та піклування є районні, районні в містах Києві та Севастополі державні адміністрації, виконавчі органи міських, районних у містах, сільських, селищних рад (частина перша ст.56 ЦК України).

Відповідно до частини п`ятої ст.19 СК України орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.

Суд першої інстанції на вищезазначені положення чинного законодавства уваги не звернув, оскільки до участі у справі, коли заявлена вимога про визначення місця проживання дітей, орган опіки та піклування не залучив та висновку цього органу не витребував.

Як убачається із вищевикладеного суд апеляційної інстанції усунув допущені судом першої інстанції недоліки, залучивши до розгляду спору орган опіки та піклування - виконком Новоград-Волинської міської ради та витребувавши його висновок.

Син ОСОБА_5 наразі проживає з батьком - відповідачем ОСОБА_2 у будинку АДРЕСА_1 . Будинок зі зручностями та складається із чотирьох житлових кімнат. Для доньки ОСОБА_4 та сина ОСОБА_5 у будинку облаштовані місця для відпочинку, сну, навчання та проведення дозвілля. Для дітей ОСОБА_2 придбано одяг та взуття відповідно до віку та сезону, шкільне приладдя, предмети гігієни, книги та розвиваючи ігри. У будинку чисто та затишно. Отже, батьком дітей створені належні умови для проживання, утримання та розвитку дітей, зокрема й сина ОСОБА_5 .

Відповідач ОСОБА_2 працює директором ТзОВ «Галант експерт» та є фізичною особою-підприємцем. Середньомісячний дохід ОСОБА_2 , як директор товариства, згідно з довідкою про доходи складає приблизно 6 000 грн. у місяць. Як фізична особа-підприємець ОСОБА_2 має річний дохід у розмірі 4 050 666,48 грн., що підтверджується податковою декларацією платника єдиного податку фізичної особи-підприємця за 2020 рік.

Позивач ОСОБА_1 проживає у квартирі АДРЕСА_2 . Квартира двокімнатна. Для дітей у квартирі облаштовані місця для сну, відпочинку, проведення дозвілля та підготовки до уроків. Наявні необхідні меблі та побутова технічка. За актом обстеження матеріально-побутових умов матері дітей від 12 жовтня 2021 року, який складений службою у справах дітей Новоград-Волинської міської ради, позивачем ОСОБА_1 також створені належні умови для проживання, навчання та розвитку дітей. ОСОБА_1 зареєстрована фізичною-особою підприємцем та має стабільний середньомісячний дохід.

ОСОБА_5 навчається у ліцеї №1 міста Новоград-Волинського Житомирської області. Хлопчик завжди охайний, чистий та доглянутий. Шкільні заняття не відвідує лише з поважних причин. Обоє батьків приймають участь у шкільному житті малолітньої дитини.

Відповідно до інформації Новоград-Волинського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Житомирській області сторони у справі до кримінальної відповідальності не притягалися. Скарг та заяв від сусідів на них не надходило.

За висновком органу опіки та піклування про визначення місця проживання малолітньої дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який затверджений рішенням виконкому Новоград-Волинської міської ради від 17 листопада 2021 року №310, доцільно визначити місце проживання сина ОСОБА_5 з батьком ОСОБА_2 , тобто відповідачем.

Отже, як мати, так і батько створили для сина ОСОБА_5 належні матеріально-побутові умови для його проживання, навчання та відпочинку, тобто розвитку; обоє мають самостійний дохід та відсутня негативна інформація щодо їх поведінки і способу життя; обоє цікавляться та приймають участь у житті сина.

Разом із тим, по факту так склалося, що наразі син ОСОБА_5 проживає із батьком, з яким проживає і його старша сестра ОСОБА_4 , що свідчить про прихильність хлопчика до батька. Вік хлопчика потребує все більшої уваги з боку батька, як чоловіка. Стан здоров`я малолітньої сина не перешкоджає проживанню його із батьком. Позивач ОСОБА_1 у відзиві на апеляційну скаргу не заперечила, щоб, зокрема, син проживав із батьком, тобто відповідачем. 

Приймаючи до уваги вищевикладені обставини у сукупності, апеляційний суд вважає, що слід погодитися із висновком органу опіки та піклування та залишити сина ОСОБА_5 проживати у подальшому із батьком. Різка зміна звичайного для малолітньої дитини середовища (зони комфорту), де він перебуває разом із батьком та рідною сестрою ОСОБА_4 , може негативно вплинути на психічний стан хлопчика та спровокувати нервовий стрес (зрив), що є неприйнятним за даних обставин. Проживання сина із батьком не виключає його (сина) спілкування із матір`ю, яка батьківських прав не позбавлена та зобов`язана приймати участь у вихованні ОСОБА_5 , а відповідач не має права перешкоджати матері, тобто позивачу, в спілкуванні із сином та прийняттю нею участі у вихованні останнього.

За зібраних доказів залишення сина проживати із батьком наразі буде сприяти найвищим інтересам малолітньої дитини, що є справедливим.

Отже, суд першої інстанції ухвалив заочне рішення в частині визначення місця проживання неповнолітніх дітей з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, а тому відповідно до ст.376 ЦПК України заочне рішення у частині позовної вимоги про визначення місця проживання неповнолітніх дітей апеляційний суд скасовує та постановлює у цій частині нове судове рішення, яким визначає місце проживання малолітнього ОСОБА_5 з батьком ОСОБА_2 , а у визначенні місця проживання неповнолітньої ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відмовляє з підстав, зазначених вище.

При зверненні позивача до суду немайнова позовна вимога про визначення місця проживання неповнолітніх дітей судовим збором у сумі 840,80 грн. оплачена не була. Позовна вимога про визначення місця проживання неповнолітніх дітей задовольняється частково. У разі часткового задоволення судовий збір покладається на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Відповідно до ст.141 ЦПК України на сторони покладається судовий збір із вирішеної судом позовної вимоги про визначення місця проживання неповнолітніх дітей порівну, тобто стягується у дохід держави по 420,40 грн. із кожної сторони.

Керуючись ст.ст.259,268,367-368,374,376,381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_2 , подану через представника ОСОБА_3 , задовольнити частково.
Заочне рішення Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 09 лютого 2021 року в частині визначення місця проживання неповнолітніх дітей скасувати та ухвалити у цій частині нове судове рішення.
Визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з батьком ОСОБА_2 .
У визначенні місця проживання неповнолітньої ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відмовити.
Стягнути з ОСОБА_1 в дохід держави 420 грн. 40 коп. судового збору.
Стягнути з ОСОБА_2 в дохід держави 420 грн. 40 коп. судового збору.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча                  Судді: