33/804/544/21 
                                                                                221/4570/21

                                                                                         Єдиний унікальний номер  221/4570/21
                                                                                        Номер провадження 33/804/544/21
Категорія: ч. 1 ст. 173-2 КУпАП                                Головуючий 1 інстанції: Подоляк Я.М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2021 року          Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду  Преснякова А.А. 
за участю секретаря судового засідання                                                    Полієвиць Н.І.
особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності                 ОСОБА_1 
захисника                                                                                                       Темертей О.В.   
             
розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Маріуполь Донецької області у режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника Темертей О.В., яка діє в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Волноваського районного суду Донецької області від 21 вересня 2021 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Зеленоград, Казахстан, громадянина України  працюючого в структурному підрозділі «Станція Волноваха» регіональної філій «Донецька залізниця» оглядачем поїздів, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,  притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, та

                                                                 ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені суддею І інстанції обставини

Відповідно до постанови суду, 02 липня 2021 року о 20.00 год. ОСОБА_1 , знаходячись за адресою АДРЕСА_1 , стосовно якого винесено 02.07.2021 терміновий заборонний припис серія АА 177947 про заборону в будь-якій спосіб контактувати з постраждалою особою, не виконав його, чим вчинив насильство в сім`ї психологічного характеру та скоїв правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 1732 КУпАП.
Постановою судді Волноваського  районного суду Донецької області від 21 вересня 2021 року ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП і на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 170 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Захисник Темертей О.В., яка діє в інтересах ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу на вказану постанову, просила її скасувати, ухвали нову, закривши провадження по справі у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1 .
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що постанова суду є незаконною та необґрунтованою, прийнята з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права. 
В протоколі про адміністративне правопорушення зазначені докази вини ОСОБА_1 , однак жоден із документів не містить інформації про те, чому саме було порушено терміновий заборонний припис.
Вказує, що відповідно до матеріалів справи підставою для складання протоколу відносно ОСОБА_1 була заява його дружини про вчинення щодо неї протиправних дій. Доказова база, яка долучена до протоколу, ґрунтується лише на письмових поясненнях ОСОБА_2 про вчинення щодо неї домашнього насильства. Свідків подій та обставин чи інших доказів, які б підтвердили зазначений у протоколі факт порушення ОСОБА_1 заборонного припису немає.
Зазначає, що квартира в якій подружжя проживало, є власністю ОСОБА_1 та придбано ним до шлюбу, що свідчить про те, що ОСОБА_1 законно користується квартирою  та майном, що знаходиться в ній. 
Крім того, зазначає, що дружина провокувала його на скандал, чим порушила терміновий заборонний припис, який також винесено відносно ОСОБА_3 .

  Позиції учасників судового провадження

  Захисник Темертей О.В. підтримала доводи апеляційної скарги, просила закрити провадження по справі у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, з підстав, зазначених в апеляційній скарзі. 
  У судовому засіданні ОСОБА_1 підтримав апеляційні доводи у повному обсязі, також зазначив, що з потерпілою перебував у шлюбі з 1998 року, в лютому 2021 року він подав позов про розірвання шлюбу, в серпні шлюб розірвано, 02.07.2021 року дружина забрала речі та виїхала з його квартири. Правопорушення він не скоював, оскільки ніяким чином не контактував з дружиною, а тільки завадив їй вивезти письмовий стіл сина, який залишився проживати з ним.
   Потерпіла ОСОБА_3 у судове засідання не з`явилась, про час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином,  направила до апеляційного суду заяву про проведення апеляційного розгляду без її участі (а/с 78).
   Заслухавши особу, яку притягнуто до адміністративної ОСОБА_1 та його захисника, які просили задовольнити апеляційні вимоги у повному обсязі, скасувати судове рішення і закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.173-1 КУпАП, у зв`язку з відсутності події і складу адміністративного правопорушення, перевіривши матеріали адміністративної справи, доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню  з таких підстав. 
  Мотиви Суду

  Згідно до ст. 7 КпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
           Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Відповідно до вимог статей 245, 251, 252, 280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого прийняти мотивоване законне рішення.
  Зміст постанови судді має відповідати вимогам, передбаченим статтями 283 і 284 КУпАП. В ній, зокрема, потрібно навести докази, на яких ґрунтується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення та зазначити мотиви відхилення інших доказів, на які посилався правопорушник, чи висловлених останнім доводів.
  Однак, даних вимог закону суд при розгляді справи стосовно ОСОБА_1 не дотримався, належним чином не з`ясував обставини справи.
  Відповідно до ч.1 ст.173-2 КУпАП адміністративна відповідальність настає, зокрема, за невиконання термінового припису особою, стосовно якої він винесений.
Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
            Для встановлення події правопорушення, зазначеного у ч.1 ст.173-2 КУпАП, необхідно з`ясувати в чому саме полягає невиконання термінового припису. 
В силу ст.283 КУпАП, формулювання суті правопорушення повинно бути чітким і конкретним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення його, мотивів і форми вини, а висновки суду щодо оцінки доказів мають вказуватись у вигляді точних і категоричних суджень, які виключали б сумніви з приводу достовірності доказів на обґрунтування висновку про винуватість особи.
            Статтею 251 КУпАП встановлено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. 
           При цьому обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.
     Однак у протоколі, всупереч вимогам КУпАП, не зазначені в чому саме полягає невиконання термінового заборонного припису.
     Постановою від 05.08.2021 року суд першої інстанції звернув увагу на вказану неповноту протоколу про адміністративне правопорушення та повернув адміністративний матеріал до поліції для дооформлення.
     Натомість, адміністративний матеріал стосовно ОСОБА_1 повторно було спрямовано до суду без усунення вказаної неповноти.
     Суд першої інстанції не звернув увагу на вказану неповноту протоколу про адміністративне правопорушення, не усунув її в ході судового розгляду та розглянув справу, дійшовши  передчасного висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 173 - 2 КУпАП.
    Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серія ВАБ № 687129 12 липня 2021 року приблизно о 20.00 год. ОСОБА_1 знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , відносно якого винесено 02.07.2021 серія АА 177947 терміновий заборонний припис про заборону в будь-якій спосіб контактувати з постраждалою особою не виконав його.
Згідно термінового заборонного припису стосовно кривдника серії АА №177947 від 02 липня 2021 року вбачається, що 02 липня 2021 року начальником СВГ ВП Волноваського РВП ГУНП в Донецькій області було винесено терміновий заборонний припис відносно ОСОБА_1 , яким останньому строком від 02.07.2021р. до 12.07.2021р. встановлено наступні заходи: заборона на вхід та перебування в місці проживання ОСОБА_3 ; заборона в будь-який спосіб контактувати з ОСОБА_3 .
  З пояснень ОСОБА_1 вбачається, що у квартирі за адресою АДРЕСА_1 він проживав разом зі своєю дружиною ОСОБА_3 , зараз вже колишньою, зазначена квартира належить йому на праві власності,  на даний час шлюб з ОСОБА_3 розірвано. Терміновий заборонний припис №177947 від 02 липня 2021 року, винесений у зв`язку із тим, що 02.07.2021 року він прийшов з нічної зміни додому та побачив, що в квартирі зірвані шпалери, він обурився, ОСОБА_3 йому пояснила, що таким чином, хоче йому за все помститися, після чого викликали поліцію.  Працівники СВГ ВП Волноваського РВП ГУНП в Донецькій області 02.07.2021р. прибули на повідомлення його дружини та винесли терміновий заборонний припис, згідно з яким він повинен десять днів не контактувати з ОСОБА_3 та заборонили на вхід та перебування в місці проживання ОСОБА_3 . Однак близько 20.00  години 02.07.2021. він перебував у своїй кімнаті, до нього зайшла ОСОБА_3 для того, щоб забрати письмовий стіл, який належить доньці, під час чого почався словесний конфлікт, так як стіл у подальшому буде розділений під час поділу майна в суді.
Суд першої інстанції не дав оцінки тим обставинам, що подружжя проживали разом в одній квартирі станом на 02.07.2021 року, не спростував покази ОСОБА_1 , що саме ОСОБА_3 зайшла у його кімнату та спровокувала конфлікт, що стосовно ОСОБА_3 також було складено терміновий заборонний припис 02 липня 2021 року та протокол про його порушення.
Суд першої інстанції приймаючи оскаржувану постанову виходив з того, що вина ОСОБА_1 підтверджується матеріалами справи, зокрема, даними протоколу про адміністративне правопорушення, заявою та письмовими поясненнями ОСОБА_3 та ОСОБА_1 .
           Однак, з таким висновком суду щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173-2 ч.1 КпАП України, погодитись неможливо.
Із матеріалів справи вбачається, що підставою для складання протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 була заява його дружини ОСОБА_3 . 
   Докази, які долучені до протоколу, ґрунтується лише на письмових поясненнях ОСОБА_3 про порушення ОСОБА_1 заборонного припису.
   Свідків подій та обставин, чи інших доказів, які б підтвердили зазначений у протоколі про адміністративне правопорушення факт порушення ОСОБА_1 заборонного припису немає.
   Апеляційний суд зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення за своєю правовою природою не є самостійним і беззаперечним доказом, а обставини викладені в ньому повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, поза розумним сумнівом.
  Судом першої інстанції не викликалася та не допитувалася в судовому засідання потерпіла ОСОБА_3 , в матеріалах справи взагалі не міститься жодних даних про її належне повідомлення про день та час розгляду справи.
  Суд не встановив обставин вчинення адміністративного правопорушення, в тому числі і шляхом допиту потерпілої ОСОБА_3 .
  До суду апеляційної інстанції потерпіла не з`явилась, надала заяву про проведення апеляційного розгляду без її участі, без будь яких пояснень.   
Таким чином, у суду апеляційної інстанції відсутні можливості спростування доводів ОСОБА_1 про відсутність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-3 КУпАП, а саме, порушення термінового заборонного припису,  оскільки потерпіла фактично відмовилась надати суду покази, інших належних доказів на підтвердження обставин, зазначених в протоколі про порушення ОСОБА_1 заборонного припису, матеріали справи не містять.
  Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважені оцінювати надані їм докази (п. 34 рішення у справі "Тейксейра де Кастор проти Португалії" від 09.06.98 року, п. 54 рішення у справі "Шабельника проти України" від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.
            Суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) (рішенні у справі "Карелін проти Росії" ("Karelin v. Russia", заява N 926/08, рішення від 20.09.2016 р.).      
Згідно ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до п.39 постанови Верховного Суду від 08 липня 2020 року у справі № 463/1352/16-а у силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи.
Таким чином, слід визнати, що належних та допустимих доказів, які б об`єктивно та поза межами розумного сумніву доводили факт скоєння ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, матеріали справи не містять.
Відповідно до вимог діючого адміністративного законодавства, а саме ст.ст. 9, 33, 245, 252 КпАП України, особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.
Враховуючи наведене, апеляційна скарга захисника Темертей О.В., яка діє в інтересах ОСОБА_1   підлягає задоволенню, постанова районного суду підлягає скасуванню, із закриттям провадження по справі на підставі вимог п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КпАП України.
На підставі викладеного і керуючись статтями 285, 294, 247 КУпАП, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника Темертей О.В., яка діє в інтересах ОСОБА_1   задовольнити.

Постанову судді Волноваського районного суду Донецької області від 21 вересня 2021 року, якою ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173-2 ч.1 КУпАП і на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 170 гривень, скасувати.

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за статтею 173-2 ч.1 КУпАП на підставі  п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає. 

          Суддя