ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

19 січня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 160/5568/21	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Щербака А.А. (доповідач),
                               суддів:  Баранник Н.П., Малиш Н.І.,     
за участю секретаря судового засідання Яковенко О.М. 
розглянувши в м. Дніпро у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 вересня 2021 року (суддя Конєва С.О.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення №1 від 24.12.2020р., наказу №290к від 10.03.2021р., зобов`язання вчинити певні дії, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, -
                                                  
                                                               ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернулась з позовом до Офісу Генерального прокурора, Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення №1 від 24.12.2020р., наказу №290к від 10.03.2021р., зобов`язання вчинити певні дії, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 вересня 2021 року позов задоволено частково.
Суд вирішив визнати протиправним та скасувати рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №1 від 24.12.2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором Криворізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_1 .
Визнати протиправним та скасувати  наказ  Дніпропетровської обласної прокуратури №290к від 10.03.2021р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 та органів прокуратури, з 12 березня 2021 року.
Поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді у органах Дніпропетровської обласної прокуратури, з 15 березня 2021р.
Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.03.2021р. по 24.09.2021р. у розмірі 148 116 грн. 90 коп. з вирахуванням обов`язкових зборів та платежів.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань  Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1  судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 908 грн. 00 коп.
Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді в органах Дніпропетровської обласної прокуратури а  також і в частині виплати середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць згідно до вимог ст.371 Кодексу адміністративного судочинства України
У  задоволенні решти  позовних вимог – відмовити.
Офісом генерального прокурора подана апеляційна скарга, просить рішення суду першої інстанції скасувати, в задоволенні позову відмовити. 
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, не враховано те, що саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень за насідками атестації та є їх дискреційними повноваженнями. Комісією було враховано рівень професійної компетенції позивача за наслідками практичного завдання,  знання антикорупційного законодавства у частині фінансового контролю та прихованні  факту того, що дочка позивача оголошена в міжнародний розшук з 02.07.2020, що свідчить про недотримання позивачем професійної етики.
Дніпровською обласною прокуратурою також подана апеляційна скарга, просить рішення суду першої інстанції скасувати, в задоволенні позову відмовити повністю. 
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що помилковими є висновки суду першої інстанції про те, що застосування п. 9 ч. 1  ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру» в розрізі положень пп. 2 п. 19 розділу 2 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX при звільнення має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення штату у сукупності з неуспішним проходженням атестації. 
Представник Дніпропетровської обласної прокуратури апеляційну скаргу підтримав.
Позивач проти задоволення апеляційної скарги заперечувала.  
Колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню.
Як було встановлено судом першої інстанції, позивач з листопада 2003 року працювала в органах прокуратури Дніпропетровської області.
Згідно копії наказу прокуратури Дніпропетровської області від 14.12.2015 №2341к позивача було призначено на посаду прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 з 15.12.2015.
Позивач подала відповідну заяву на переведення, у якій  зазначила про намір пройти атестацію та успішно пройшла  перші два етапи атестації і була допущена до третього етапу – співбесіди.
24.12.2020   ОСОБА_1 приймала участь у третьому етапі атестації – співбесіді з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
24.12.2020 Восьмою кадровою комісією було прийнято рішення №1 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.
10.03.2021  прийнято наказ за №290к,  у зв`язку з утворенням окружних прокуратур згідно до вимог п.3 ч.1 ст.11 Закону України «Про прокуратуру», п.п.2 п.19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про Прокуратуру» з 12.03.2021.
Позивач звернулась з даним позовом.
Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції зазначив, про невмотивованість рішення №1 від 24.12.2020 кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, а саме: містить інформацію, яка не відповідає дійсності, оскільки перевірена судом та спростована з посиланням на відповідні докази (щодо оформлення декларацій), проведення співбесіди відбулося з процедурними порушеннями, оскільки не надано оцінку проходженню позивачем двох перших етапів атестації успішно (інформації про складання іспитів оспорюване рішення не містить), не  перевірено та не надано оцінку наявності чи відсутності дисциплінарних скарг, рішень та звернень інших осіб щодо позивача, безпідставно не прийнято до уваги виконання практичного завдання позивачем з урахуванням відведеного їй часу лише 30 хвилин на його виконання, не мотивовано рішення щодо покладення  юридичної відповідальності у вигляді прийняття висновків про неуспішне проходження атестації на позивача за дії членів її сім`ї без урахуванням норм ст.ст.61,62 Конституції України, у зв`язку із чим таке рішення є протиправним та підлягає скасуванню.
Також судом першої інстанції було зазначено, що наказ оскільки №290к від 10.03.2021 про звільнення позивача з посади прокурора є похідним від рішення Восьмої кадрової комісії №1 від 24.12.2020, яке судом визнано протиправним та скасовано, то відповідно, такий оспорюваний наказ, прийнятий на підставі вказаного рішення, також є протиправним та підлягає скасуванню.
Суд першої інстанції також зазначив, що позивач підлягає поновленню на рівнозначній посаді у органах Дніпропетровської обласної прокуратури, з огляду на те, що як  встановлено судом позивача було прийнято та призначено на посаду прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 згідно наказу №2341к від 14.12.2015 Прокуратурою Дніпропетровської області (зараз – Дніпропетровська обласна прокуратура), а згідно інформації із ЄДРПОУ Криворізьку місцеву прокуратуру №2 як державний орган припинено з 15.03.2021.
Також суд першої інстанції вказав, що підлягає стягненню з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.03.2021 по 24.09.2021 (виходячи з розрахунку – 1105,35х134) у сумі 148     116,90 грн. з  вирахуванням із цієї суми податків та обов`язкових платежів з урахуванням вимог Порядку №100.
Переглядаючи справу в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів зазначає наступне. 
Щодо рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №1 від 24.12.2020. У вказаному рішенні зазначено, що при вирішення практичного завдання позивач продемонструвала низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань КПК України та правозастосовної практики, а також відсутнє належне усне обґрунтування та аргументація наданої письмової відповіді, зокрема:
1 питання: не в повній мірі розкрито питання щодо позиції прокурора з посиланням на вимоги кримінально-процесуального законодавства стосовно особливого порядку кримінального провадження відносно спеціального  суб`єкта – адвоката (ст.480 КПК України); 
2 питання: не вірно зазначено відповідь на питання щодо прийняття рішення прокурором при погодженні клопотання слідчого про проведення обшуку відносно спеціального суб`єкта – адвоката; 
3 питання: неналежно висвітлено відповідь на питання щодо того, яке повинен прийняти рішення суд по заявленому клопотанню захисника про визнання протоколу обшуку очевидно недопустимим доказом;
Під час проведення співбесіди з прокурором ОСОБА_1 на запитання практичного письмового завдання, остання зазначила взаємовиключні за змістом відповіді, які надала під час письмового виконання практичного завдання, не аргументувавши таку протилежність та суперечливість, продемонструвавши низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань у галузі кримінального процесу;
Також встановлено неналежний професійний рівень ОСОБА_1 через незнання нею змін та доповнень до антикорупційного законодавства у частині фінансового контролю. Зокрема, у щорічних деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, поданих ОСОБА_1 за 2016, 2017, 2018 роки, не зазначено місце проживання самого декларанта та членів її сім`ї;
Крім того прокурор ОСОБА_1 проявила нещирість при проведенні співбесіди, приховавши той факт, що її донька – ОСОБА_2 , є підозрюваною у кримінальному провадженні за ч.2 ст.115 КК України та оголошена у міжнародний розшук з 02.07.2020 року та переховується від органів досудового розслідування; намагаючись ввести в оману членів комісії про справжні причини виїзду за кордон своєї доньки, прокурор зазначила, що ОСОБА_2 у 2014 році терміново виїхала для постійного проживання до Кіпру, познайомившись з чоловіком на ім`я ОСОБА_3 та влаштовує там своє особисте життя.
Обґрунтований сумнів у Комісії викликають пояснення прокурора ОСОБА_1 про те, що ні їй, ні членам її сім`ї (син – працює в органах національної поліції), нічого не відомо про факт вчинення членом її сім`ї умисного вбивства за обтяжуючих обставин ОСОБА_4 , хоча цей резонансний злочин широко висвітлювався у ЗМІ: (зокрема, на ресурсі: news.mspravka.info/,en-media.tv/).
Зазначено, що вказані обставини, окрім іншого, свідчать про недотримання ОСОБА_1 норм професійної етики, що проявились у нещирості надання інформації, а також ухиленні від надання правдивих відповідей.
Рішення також містить відомості про те, що 12.07.2020 на адресу п`ятої кадрової комісії від   ОСОБА_5  надійшло звернення  щодо вказаних фактів. 
Колегія суддів бере до уваги, що комісія зазначала про недотримання позивачем норм  професійної етики та невідповідності вимогам професійної компетенції. 
Пунктом 12 розділу 2 прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Відповідно до  пунктів 2, 10-12 розділу IV «Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженого Наказом Генерального прокурора України N 221 від  03.10.2019,
2. До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
10. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
11. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
12. Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Пунктом 10 частини 1 статті 3 ЗУ «Про прокуратуру» передбачено, що діяльність прокуратури ґрунтується на засадах: неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.
Пунктом 4 частини 4 статті 19 ЗУ «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор зобов`язаний: додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо правильного виконання позивачем практичного завдання, яке судом першої інстанції було зроблено на підставі наявних в матеріалах справи відповіді на питання, надані позивачем.
Матеріали справи не містять підстав для висновків, що за результатами обговорення  комісією результатів виконання позивачем практичного завдання, комісія дійшла невірних висновків. 
Матеріали справи містять надані копії завдання, відповідей на завдання та  власноручно написаних позивачем відповідей (а.с.151-154). 
Висновки  комісії щодо виконання практичного завдання  в рішенні №1  від 24.12.2020 належним чином обґрунтовані та наявними доказами підтверджені. 
Також суд апеляційної інстанції зазначає, що відомості, які містяться в декларації, поданій прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, поряд з іншими відомостями, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку №221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.
Наявність у НАЗК виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування, не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ.
Щодо висновків про дотримання норм професійної етики.
Рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №1 від 24.12.2020 містить належне обґрунтування висновків комісії, вказані висновки не пов`язані з наявністю чи відсутністю  обвинувального вироку щодо дочки позивача, а стосуються дотримання норм професійної етики позивачем в частині недопущення поведінки, яка може зашкодити його репутації. 
Вказане рішення містить посилання на конкретні обставини, які вплинули на його прийняття. 
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, а тому підстави для його скасування відсутні.
Наведене свідчить про помилковість висновків суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №1 від 24.12.2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором Криворізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_1 .
Щодо скасування наказу Дніпропетровської обласної прокуратури №290к від 10.03.2021р. про звільнення позивача з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 та органів прокуратури, з 12 березня 2021 року.
Юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності  рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
Відповідно до абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації.
З огляду на зазначене, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, в задоволенні позову належить відмовити. 
Керуючись ст. ст. 315, 317, 321, 322 КАС України, суд, -

                                                  ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 вересня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення №1 від 24.12.2020р., наказу №290к від 10.03.2021р., зобов`язання вчинити певні дії, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку скасувати.
В задоволенні позову відмовити.  
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції в строк, передбачений ст. 329 КАС України.
Постанова у повному обсязі складена 20 січня 2022 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      А.А. Щербак 

                               суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      Н.І. Малиш