33/804/8/22 
                                                                                242/2476/21

                                                                                            Єдиний унікальний номер  242/2476/21
                                                                                             Номер провадження 33/804/8/22
Категорія: ч.1 ст. 130 КУпАП                                        Головуючий 1 інстанції: Черков В.Г.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

          31 січня 2022 року        Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду         Преснякова А.А. 
за участю секретаря судового засідання                                                           Полієвець Н.І.,
захисника                                                                                                              Тімофєєва А.С.
особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності                         ОСОБА_1 

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі у режимі відеоконференції апеляційну скаргу особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову суді Селидівського міського суду Донецької області від 18 жовтня 2021 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, тимчасово проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , визнаний винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП, та

ВСТАНОВИЛА:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені суддею І інстанції обставини
Відповідно до постанови суду, згідно протоколу про адміністративне правопорушення  серії ААБ № 094291 від 18.04.2021 року, ОСОБА_1   18.04.2021 року о 07:20 годин за адресою: Донецька область, м. Авдіївка, вул. Корольова, 1, керував автомобілем «Volkswagen Passat», номерний знак НОМЕР_1 , з ознаками  алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з порожнини рота). Від проходження огляду за допомогою газоаналізатора та проходження огляду в медичному закладі відмовився в присутності двох свідків, чим порушив п 2.5 ПДР України, та скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП. 
Постановою Селидівського міського суду Донецької області від 18 жовтня 2021 року ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП і на нього накладено адміністративне стягнення в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 гривень з позбавленням права керування транспортними засобами строком  на 1 рік. 
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
ОСОБА_1 просить постанову суду першої інстанції про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП скасувати.
Зазначає, що він неодноразово надсилав клопотання про те, щоб справа була направлена для розгляду до суду за місцем його реєстрації, а саме до Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу, але йому було відмовлено. 
Вказує, що 12.10.21 року суд отримав клопотання його захисника про направлення справи до м. Кривий Ріг, але це клопотання взагалі було проігноровано. У зв`язку з чим, його та його захисника позбавили права на доступ до правосуддя, оскільки прибути до м. Селидове проблематично. Винним себе не визнає.

Позиції учасників судового провадження

            ОСОБА_1 підтримав доводи апеляційної скарги, просив постанову суду скасувати, а провадження по справі закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП. Наполягав на тому, що поліцейські не пропонували йому пройти огляд на стан сп`яніння у присутності двох свідків. 
Захисник ОСОБА_1 адвокат Тімофєєв А.С. підтримав доводи апеляційної скарги, просив постанову суду скасувати, а провадження по справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, при цьому зазначив, що на відеофайлах, які наявні в матеріалах справи, відсутній запис факту керування автомобілем та відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан сп`яніння. 
  Заслухавши особу, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника адвокат Тімофєєва А.С., які просили задовольнити апеляційні вимоги у повному обсязі, скасувати судове рішення і закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.130 КУпАП, у зв`язку з відсутності події і складу адміністративного правопорушення, перевіривши матеріали адміністративної справи, доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

  Мотиви суду

  Відповідно до вимог статті 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.
   Згідно ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Відповідно до вимог ст.ст.245, 280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Суд першої інстанції прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_1 порушення п.2.5  Правил дорожнього руху України, за що передбачена адміністративна відповідальність за ст.130 ч.1 КпАП України. 
В обґрунтування свого висновку суд послався на протокол про адміністративне правопорушення серії ААБ № 094291, складений 18.04.2021 року (а/с 2), письмові поясненнями свідків (а/с 6), записи з боді камер поліцейських.
Однак, з таким висновком суду погодитись неможливо. 
Відповідно до вимог ч.1 ст.130 КУпАП, передбачено відповідальність за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Склад правопорушення включає в себе наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу загалом.
Наведене дає підстави стверджувати те, що у ході провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 130 КУпАП, яке проявилось у відмові від проходження огляду на стан  сп`яніння підлягає доведенню факт керування особою транспортним засобом, наявність ознак сп`яніння, пропозиція/вимога поліцейського пройти огляд на стан сп`яніння та факт відмови водія від проходження зазначеного огляду. 
Згідно п. 2.5 Правил дорожнього руху України, водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Підстави, умови та порядок проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння визначені ст. 266 КУпАП, п.2.5 ПДР України, Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції і проведення такого огляду, затвердженого постановою КМ України від 17 грудня 2008 р. № 1103 (подальшому - Порядок 1103), з наступними змінами  та Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України та МОЗ України 09.11.2015 року № 1452/735 (в подальшому - Інструкція 1452/735).
За змістом цих нормативних документів водій зобов`язаний на вимогу поліцейського пройти медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння. 
Відповідно до п.2 Інструкції 1452/735, огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану. 
           Згідно п.4, п.6, п. 8 вказаного Порядку огляд  на місці зупинки транспортного засобу проводиться у присутності двох свідків. Водій  транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду  на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з  його  результатами,  направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я. 
           У  разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду  в закладі охорони здоров`я, поліцейський в присутності двох свідків  складає  протокол  про  адміністративне правопорушення, у якому  зазначає  ознаки  сп`яніння  і  дії водія щодо ухилення від огляду.
Відповідно до вимог статей 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. 
При апеляційному розгляді було встановлено, що відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ААБ № 094291 який складений 18.04.2021 року щодо порушення водієм ОСОБА_1 п.2.5 Правил дорожнього руху України, останній 18.04.2021 року о 07.20 годин за адресою: Донецька область, м. Авдіївка, вул. Корольова, 1, керував автомобілем «Volkswagen Passat», номерний знак НОМЕР_1 , з ознаками  алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з порожнини рота), від проходження огляду на стан сп`яніння відмовився в присутності двох свідків. 
У протоколі зазначено, що свідками цієї події були ОСОБА_2 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 і ОСОБА_3 , який проживає за адресою АДРЕСА_3 .
Судом першої інстанції вказані свідки не допитувалися, а матеріали провадження містять їх пояснення, викладені на заздалегідь заготовлених бланках, при цьому протокол складений 18.04.2021 о 08.00 год., тоді як пояснення датовані 18.04.2021 о 08.25 год., тобто після складання протоколу.
В ході апеляційного розгляду було вжито заходи для забезпечення явки та допиту вказаних свідків, які на виклики у судове засідання 06.01.2022 та 31.01.2022 року не з`явилися, причини неявки суду не повідомили. 
           Відповідно до вимог ст. 266 КУпАП та роз`яснень, що містяться в п.27 постанови Пленуму Верховного Суду України  від 23.12.2005 № 14, огляд особи, яка керувала транспортним засобом, морським, річковим, малим, спортивним судном або водним мотоциклом, на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.
За змістом положень Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом МВС України 18.12.2018 № 1026 (в подальшому Інструкція 1026), поліцейськими у ході виявлення та фіксації повинна безперервно здійснюватися відеозйомка за допомогою нагрудної камери. Проведення такої відео зйомки є обов`язковим. 
В ході апеляційного розгляду було встановлено, що доданий до протоколу про адміністративне правопорушення відеозапис з нагрудної камери поліцейського не містить запису всіх обставин, є фрагментарним та не підтверджує зазначених в протоколі обставин, а саме факту відмови ОСОБА_1 від проходження огляду за допомогою газоаналізатора та проходження огляду в медичному закладі в присутності двох свідків.
Крім того, під час апеляційного розгляду було витребувано диск з Покровського районного управління поліції відділення поліції № 1, який було оглянуто в ході апеляційного розгляду, з якого вбачається, що 18.04.2021 року працівниками патрульної поліції був зупинений автомобіль «Volkswagen Passat», номерний знак НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_1 , під час перевірки документів було встановлено, що у останнього відсутнє водійське посвідчення, у зв`язку з чим, працівниками поліції було запропоновано ОСОБА_1 вийти з автомобілю для складання адміністративного протоколу за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.126 КУпАП, далі відеозапис зупиняється. Наступний файл відеозапису починається з того, що працівник патрульної поліції стоїть біля автомобіля ОСОБА_1 та стукає у вікно, далі відеозапис зупиняється. При цьому, ані пропозиції продути алкотестер Драгер або пройти огляд та стан сп`яніння у медичному закладі або відмова ОСОБА_1 від проходження у присутності двох свідків на відеозаписі не зафіксовані. 
Зазначений відеозапис не підтверджує факту відмови ОСОБА_1 від продуття алкотестеру Драгер або факту його відмови від проходження огляду на сп`яніння у медичному закладі.
Наявний в матеріалах справи відеозапис фіксує виключно керування ОСОБА_1 транспортним засобом «Volkswagen Passat», номерний знак НОМЕР_1 .
Таким чином, вважаю, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази факту відмови водія ОСОБА_1 18.04.2021 року о 07:20 год. в м. Авдіївка по вул. Корольова, від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння за допомогою газоаналізатора та відмови від проходження огляду в медичному закладі в присутності двох свідків.
Згідно ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 р. суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
           Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважені оцінювати надані їм докази (п. 34 рішення у справі "Тейксейра де Кастор проти Португалії" від 09.06.98 року, п. 54 рішення у справі "Шабельника проти України" від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.
            Суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) (рішенні у справі "Карелін проти Росії" ("Karelin v. Russia", заява N 926/08, рішення від 20.09.2016 р.).
У своєму рішенні від 10 лютого 1995 р. у справі «Аллене де Рібермон проти Франції» ЄСПЛ підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.
З огляду на наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що наявні в матеріалах справи докази не доводять вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП,  а саме відмови водія у присутності двох свідків від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку, що виключає можливість притягнення його до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
         Щодо доводів  ОСОБА_1 , що він не керував транспортним засобом 18.04.2021 року о 07:20 годин за адресою: Донецька область, м. Авдіївка, вул. Корольова, 1, то вони спростовуються відеозаписом, наявним в матеріалах справи про адміністративне правопорушення, на якому чітко видно, що поліцейський автомобіль веде переслідування автомобіля під керуванням ОСОБА_1 , а після зупинки на водійському сидінні знаходиться саме ОСОБА_1 , при цьому жодних пауз з часу переслідування та зупинки автомобіля, відео не містить.
Також апеляційні доводи, що суд першої інстанції не задовольнив клопотання ОСОБА_1 про розгляд справи за місцем його реєстрації, не заслуговують на увагу, з огляну на наступне. 
  Відповідно до положень ст. 276 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається за місцем його вчинення. 
Справи про адміністративні правопорушення, передбачені статтями 80, 81, 121 - 126, 127-1 - 129 і статтею 139 (коли правопорушення вчинено водієм) цього Кодексу, можуть також розглядатися за місцем обліку транспортних засобів або за місцем проживання порушників.
Справи про адміністративні правопорушення, передбачені статтями 177 і 178 цього Кодексу, розглядаються за місцем їх вчинення або за місцем проживання порушника.
Справи про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані в автоматичному режимі, розглядаються за місцем оброблення та обліку таких правопорушень.
  Справи про адміністративні правопорушення, передбачені частиною другою статті 122-2, частинами другою, третьою статті 132-1 цього Кодексу, зафіксовані за допомогою засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі в автоматичному режимі, розглядаються за місцем оброблення таких правопорушень. Справи про адміністративні правопорушення, передбачені статтею 132-2 цього Кодексу, розглядаються за місцем їх виявлення.
  Таким чином, справа про адміністративне правопорушення, передбачене статтею  130 КУпАП  розглядається за місцем його вчинення, тобто у даному випадку місцем  вчинення правопорушення є місто Авдіївка, на яке поширюється юрисдикція Селидівського міського  Донецької області, у зв`язку з чим, у суду першої інстанції були відсутні правові підстави для направлення адміністративних  матеріалів на розгляд до Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу, так як місце розгляду справи було визначено органом, який склав протокол про адміністративне правопорушення, у повній відповідності з вимогами ст.276 КУпАП.
Відповідно до вимог діючого адміністративного законодавства, особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.
           Згідно п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
           Враховуючи викладене, приходжу до висновку, що наявні в матеріалах справи докази не доводять вину  ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, у зв`язку з чим постанова районного суду, якою ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП і на нього накладено адміністративне стягнення, підлягає скасуванню, провадження по справі закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КпАП України.
На підставі викладеного і керуючись статтями 285, 294, 247 КпАП України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Селидівського міського суду Донецької області від 18.10.2021 року, якою ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП і на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів громадян, що складає 17 000 гривень з позбавленням права керування транспортними засобом строком на 1 рік, скасувати.

            Закрити провадження у справі щодо ОСОБА_1   за ч. 1 ст. 130 КУпАП на підставі  п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

            Суддя