П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

24 грудня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/1735/21	
Головуючий в 1 інстанції: Токмілова Л.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Косцової І.П.,
суддів – Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2021 року у справі за позовом Усатівської сільської ради Біляївського району Одеської області до Державної аудиторської служби України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «ВЕСТА ДЕВЕЛОП», про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст позовних вимог.
Усатівська сільська рада Біляївського району Одеської області звернулась до суду першої інстанції з позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 19.01.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі робіт з будівництва клубу по провулку Урядовий, 70, в с. Усатове, Біляївського району, Одеської області (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UА-2020-10-16-002868-b) в частині встановлення наявності порушень та зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуваний висновок прийнято з порушенням чинного законодавства. Крім того, визначені у ньому порушення процедури закупівлі робіт не відповідають дійсним обставинам та спростовуються наданим доказами. 
Також оскаржуваним висновком зобов`язано позивача розірвати вже укладений договір з ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» про публічні закупівлі. Проте, норми цивільного законодавства не дають позивачу право розривати вже укладений з юридичною особою договір, як і не надають відповідачу право зобов`язувати позивача вчиняти аналогічні дії.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2021 року, ухваленим за правилами спрощеного позовного провадження, позов задоволено.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив із того, що позивачем дотримано вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того визначено, що в ході проведення моніторингу закупівель відповідачем не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено фактів неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин, що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів. При цьому встановлена невідповідність поданих документів вимогам процедури закупівлі носить формальний характер та не впливає на її законність, а відтак, спірний висновок не містить належного обґрунтування.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).

В апеляційний скарзі Державна аудиторська служба України, посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить скасувати прийняті у справі рішення і постановити нове про відмову у задоволенні позову.
Обґрунтовуючи свої доводи, апелянт зазначив, що учасник торгів ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку щодо наявності машин, механізмів, транспортних засобів, необхідних для виконання робіт із зазначення договору оренди ТОВ «ПБК «ЕКЛІПС», при цьому, всупереч вимог пункту 5 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної документації» (Додаток 1, форма 3), не надав чинну копію (-ії) договору (-ів) оренди на кожну одиницю наявних машин, механізмів, транспортних засобів, необхідних для виконання робіт, вказаних у довідці. Апелянт зазначає, що позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП».
Усатівська сільська рада Біляївського району Одеської області та ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» своїм правом на подання відзиву не скористались.
У відповідності до вимог п.3 ч.1 ст.311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 16.10.2020 Усатівською сільською радою Біляївського району Одеської області оприлюднено оголошення UA-2020-10-16-002868-b про відкриті торги на закупівлю ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 «Будівництво клубу по провулку Урядовий, 70, в с. Усатове, Біляївського району, Одеської області» (ДК 021:2015: 70112000-9 – Будівництво нежитлової нерухомості). Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 06 листопада 2020 року 00:00 год.
20.11.2020 року переможцем визначено TOB «ВЕСТА ДЕВЕЛОП».
01.12.2020 року між Усатівською сільською радою та TOB «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» укладено договір про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів №0112701120 за результатами процедури закупівлі робіт з будівництва клубу по провулку Урядовий, 70, в с. Усатове, Біляївського району, Одеської області (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2020-10-16-002868-b).
30.12.2020 року наказом Держаудитслужби №377 «Про початок моніторингу закупівель» відповідно до ч.2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 розпочато моніторинг процедури закупівель відповідно до переліку, зокрема, процедури закупівлі за оголошенням Усатівської сільської  ради Біляївського району Одеської області № UA-2020-10-16-002868-b.
19.01.2021 року Державною аудиторською службою України сформовано висновок      №16 про результати моніторингу процедури закупівлі за вказаним оголошенням (а.с.14-16).
За результатами моніторингу установлено, що учасник ТОВ «Веста Девелоп» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку щодо наявності машин, механізмів, транспортних засобів, необхідних для виконання робіт із зазначення договору оренди ТОВ «ПБК «ЕКЛІПС», при цьому, всупереч приписів пункту 5 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної документації» (Додаток 1, форма 3), не надав чинну копію (-ії) договору (-ів) оренди на кожну одиницю наявних машин, механізмів, транспортних засобів, необхідних для виконання робіт, вказаних у довідці.
За висновком контролюючого органу, на порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Веста Девелоп», як таку, що не відповідала вимогам тендерної документації,  протиправно допустив вказаного учасника до аукціону та визначив його переможцем торгів.  
Крім цього, на порушення вимог частини п`ятої статті 8 цього ж Закону Замовник на письмовий запит Держаудитслужби від 05.01.2021 не надав пояснення, інформацію та підтверджуючі документи щодо технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення та визначення його очікуваної вартості. 
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Держаудитслужба вказаним висновком зобов`язала Усатівську сільську раду здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Законність вказаного висновку є предметом спору у даній справі.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та висновки суду апеляційної інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі – Закон №922-VIII) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з пунктом 19 частини першої статті 1 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 25 частини першої статті 1 Закону №922-VIII).
Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Пунктом 37 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
За приписами частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922-VIII).
Як вбачається зі змісту спірного висновку, відповідачем зазначено про порушення Усатівською сільською радою пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII та не відхилення тендерної пропозиції переможця як такої, що не відповідає умовам тендерної документації.
Поряд з цим, у статті 31 Закону №922-VIII визначений виключний перелік випадків, за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.
Так, згідно з пунктом 1 частини першої статті 31 цього Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.
Пунктом 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII закріплено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника:
не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;
є такою, строк дії якої закінчився.
Як вже зазначалось вище, суть порушень, за висновком контролюючого органу, полягала в тому, що учасник торгів - ТОВ «Веста Девелоп» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку щодо наявності машин, механізмів, транспортних засобів, необхідних для виконання робіт, із зазначенням договору оренди ТОВ «ПБК «ЕКЛІПС», при цьому, всупереч вимог пункту 5 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної документації» (Додаток 1, форма 3) не надав чинну копію (-ії) договору (-ів) оренди на кожну одиницю наявних машин, механізмів, транспортних засобів, необхідних для виконання робіт вказаних у довідці.
Судом апеляційної інстанції витребувано у позивача та ретельно досліджено зазначену довідку та Договір оренди будівельної техніки №05/05-20 від 05.05.2020 року, укладений між ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» та ТОВ «ПБК «ЕКЛІПС», з умов якого вбачається, що орендодавець зобов`язується надати орендарю в тимчасове користування будівельну техніку. Модель комплектація, кількість орендованої техніки та інші характеристики вказуються в Заявці та Додатковій угоді (а.с. 116-118).
В свою чергу, у довідці, наданій ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» у складі тендерної пропозиції, визначено, що 19  машин, механізмів, транспортних засобів, необхідних для виконання робіт орендовані у ТОВ «ПБК «ЕКЛІПС» на підставі Договору №05/05-20 від 05.05.2020 року (а.с. 119-122).
За таких обставин судова колегія приходить до висновку, що надана ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» у складі тендерної пропозиції довідка щодо наявності машин, механізмів, транспортних засобів, необхідних для виконання робіт, підтверджена Договором оренди будівельної техніки №05/05-20 від 05.05.2020 року.
Більш того, відповідач не ставить під сумнів можливість ТОВ «ВЕСТА ДЕВЕЛОП» виконати роботи з будівництва клубу, проте оскаржуваним Висновком зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України. 
При цьому судова колегія зазначає, що зміст спірного Висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним   статтею 2 КАС України.
Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.
Колегія суддів зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.
Системний аналіз приписів   статті 7-1 Закону    №922-VIII, розділу ІІІ Порядку №86, а також установлених обставин справи, дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного Висновку відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням даних передбачених законодавством.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.
Проте, як вірно встановлено судом першої інстанції, оспорюваними у даній справі висновками відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, які саме дії та на підставі яких положень закону повинен їх вчинити для усунення виявлених порушень.
Колегія суддів вважає помилковими доводи апелянта щодо правильності вимоги про усунення порушень законодавства в сфері публічних закупівель, адже ця вимога не конкретизована, в ній відсутній перелік, яких саме заходів має вжити позивач та не визначений спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про нечіткість та невизначеність оскаржуваного рішення. 
Також, як вірно зазначено судом першої інстанції, вимога відповідача про вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства не відповідає Розділу ІІІ вищезгаданого порядку, яким, зокрема встановлено, що пункт 3 констатуючої частини форми висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. 
Водночас, як вірно відмітив суд першої інстанції, в оскаржуваному Висновку відсутні посилання на нормативно-правові акти, на підставі яких замовник зобов`язаний або має право розірвати укладений договір. 
Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Суд апеляційної інстанції визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18 та від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19 у справі № 826/3350/17.
За таких обставин судова колегія вважає, що висновок Державної аудиторської служби України від 19.01.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі робіт з будівництва клубу по провулку Урядовий, 70, в с. Усатове, Біляївського району, Одеської області не є належно обґрунтованим та суперечить вимогам, встановленим до індивідуальних актів, що є безумовною підставою для його скасування у судовому порядку.
В свою чергу, доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині рішення, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо спірних правовідносин.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції відповідно до ст.316 КАС України залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Враховуючи, що дана справа судом першої інстанції розглядалась за правилами спрощеного провадження, рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягають.
Керуючись ст. ст.    308,    311,    315,    316,    322,    325,    328 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2021 року – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду не підлягає, за винятком випадків, перелічених у пункті 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Косцова І.П.	
Судді	    	Осіпов Ю.В.    Скрипченко В.О.