ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 308/13074/14-к
провадження № 51-2311км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурорів                                                  ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
у режимі відеоконференції
захисника                                                   ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Львівського апеляційного суду від 22 квітня 2021 року, постановлену у кримінальному провадженні за обвинуваченням 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 286 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 30 жовтня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 286 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки.
На підставі статті 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктом 2 частини 1, пунктом 2 частини 3 статті 76 цього Кодексу.
Цим вироком ОСОБА_8 засуджено за те, що він 19 червня 2014 року о 09 год 35 хв, керуючи автомобілем марки «Geely», державний номерний знак НОМЕР_1 , рухаючись вулицею Дружби народів у місті Ужгороді у напрямку готеля «Ужгород», порушуючи вимоги пунктів 12.3, 18.1 Правил дорожнього руху України, здійснив наїзд на потерпілу ОСОБА_9 , яка у той час перетинала дорогу по нерегульованому пішохідному переході, спричинивши їй тяжкі тілесні ушкодження.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 22 квітня 2021 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також заперечення учасників судового провадження 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 не погоджується із ухвалою апеляційного суду, порушує питання про її скасування з підстави істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і призначення нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог стверджує про недопустимість доказів, покладених в основу обвинувачення його підзахисного, на що, не зважаючи на посилання сторони захисту, апеляційний суд уваги не звернув. Так, захисник наполягає, що слідчий експеримент від 13 вересня 2014 року було проведено з порушенням мети, визначеної приписами частини 1 статті 240 КПК, а тому складений за наслідками цієї слідчої дії протокол та, похідний від нього доказ, висновок експерта № 200 є недопустимими. 
Окрім того, не перевірено апеляційним судом і твердження захисника про суперечливість обставин, встановлених судом, тим, що були повідомлені свідком ОСОБА_10 та наведені у протоколі огляду місця події з додатками до нього від 19 червня 2014 року. Натомість суд апеляційної інстанції безпідставно погодився з висновками місцевого суду стосовно недопустимості висновку судової автотехнічної експертизи від 04 березня 2015 року № 60.
В результаті викладеного, на переконання сторони захисту, ухвала цього суду не відповідає приписам статті 419 КПК, а судовий розгляд – вимогам частини 3 статті 404 цього Кодексу через безпідставну відмову у задоволенні клопотання про дослідження доказів.
У запереченні на касаційну скаргу прокурор стверджує про безпідставність наведених у ній доводів. Наполягає, що апеляційним судом виконано приписи статті 419 КПК, яка передбачає надання аргументованої відповіді на кожен довід апеляційної скарги. На переконання прокурора, винуватість ОСОБА_8 повністю доведена у ході судових розглядів судів першої та апеляційної інстанцій.  
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 наполягав на задоволенні його касаційної скарги з підстав, наведених у ній.
Прокурори стверджували про безпідставність доводів, викладених захисником, а тому просили у задоволенні касаційної скарги відмовити.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді до Суду від них не надходило. При цьому представник потерпілої ОСОБА_11 надіслав заяву, в якій просив розгляд справи здійснювати за його відсутності та відсутності ОСОБА_12 , зауваживши, що позиція неповнолітньої потерпілої про відмову давати показання у справі є незмінною.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів встановила наступне.   
Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як слідує з приписів частини 2 статті 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляційній скарзі доводи й обґрунтувати прийняття рішення по кожному із них.
Однак вказаних вимог апеляційним судом не дотримано у повній мірі. 
Так, у ході касаційного провадження встановлено, що, не погоджуючись із обвинувальним вироком місцевого суду, сторона захисту звернулася до апеляційного суду зі скаргою, в якій стверджувала про незаконність і необґрунтованість ухваленого місцевим судом рішення та наводила доводи, аналогічні викладеним у касаційній скарзі, на обґрунтування своєї позиції. 
Зокрема сторона захисту посилалася на недопустимість протоколу слідчого експерименту від 13 вересня 2014 року, проведеного за участю спеціаліста ОСОБА_13 , та, як наслідок, висновку експерта від 27 серпня 2014 року.
За правилами статті 240 КПК зметою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. 
Як вірно зазначено апеляційним судом, 13 вересня 2014 року з метою перевірки обставин справи, повідомлених засудженим та потерпілою ОСОБА_9 при наданні ними пояснень стосовно події кримінального правопорушення, а саме моменту виникнення небезпеки для водія ОСОБА_8 , було проведено слідчий експеримент за участю спеціаліста ОСОБА_13 з дотриманням правил, передбачених частиною 7 статті 223, статтею 240 КПК. Залучення до участі у вказаній слідчій дії інших осіб, згідно з приписами частини 3 статті 240 КПК, є правом, а не обов`язком слідчого. З чим погоджується і колегія суддів.
Не встановив апеляційний суд і порушень у частині проведення слідчого експерименту за участі спеціаліста, який був експертом у вказаному кримінальному проваджені, оскільки як слідує з вимог частини 1 статті 79 КПК, спеціаліст, експерт відводяться від участі у кримінальному провадженні з підстав, визначених частиною 1 статті 77 цього Кодексу, за винятком обставин, які свідчать про їх попередню участь у справі як спеціаліста, експерта тощо.
Таким чином апеляційний суд констатував відсутність процесуальних порушень під час проведення слідчого експерименту, у тому числі порушення права на захист ОСОБА_8 , а відтак встановив допустимість протоколу цієї слідчої дії від 13 вересня 2014 року та похідного від нього доказу – висновку експерта № 200, з чим погоджується і колегія суддів.
Водночас захисник посилався на безпідставність тверджень місцевого суду про недопустимість висновку судової автотехнічної експертизи від 04 березня 2015 року №60, який, на переконання суду, не був відкритий стороні обвинувачення та здобутий поза межами строків, визначених у частині 8 статті 223 КПК. 
Законом України  2147-VIII, який набрав чинності 15 грудня 2017 року, частина 1 статті 242 КПК викладена у такій редакції: експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження або, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права. Ці зміни вводилися в дію через три місяці після набрання чинності вищезазначеного Закону і не мають зворотної дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін.
Водночас частина 1 статті 242 КПК в попередній редакції, яка діяла на момент збирання стороною захисту доказів, передбачала, що експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Більше того, частина 2 статті 243 КПК регламентувала право сторони захисту самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов`язкової.
Відповідно до положень статті 5 КПК, які регулюють дію норм кримінального процесуального закону в часі, процесуальна дія проводиться, а  процесуальне рішення приймається згідно із положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання дії або прийняття такого рішення. Допустимість доказів визначається положеннями цього Кодексу, які були чинними на момент їх отримання.
За правилами статті 290 КПК сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, захисник під час розгляду у суді першої інстанції 18 березня 2015 року відповідно до вимог статей 93, 242, 243 КПК надав висновок судової автотехнічної експертизи №60 від 04 березня 2015 року, яка була проведена за ініціативи сторони захисту. 
Цього ж дня судове засідання було відкладено для ознайомлення із вказаним експертним дослідженням прокурором та представником потерпілої, чим забезпечено дотримання приписів частини 11 статті 290 КПК, що підтверджується журналом судового засідання (аркуші справи 240-246, том 1). 
Посилання суду на приписи статей 219, 223 КПК у даному випадку є неприпустимими, оскільки дотримання визначених у них правил покладено на орган досудового розслідування, та аж ніяк не на сторону захисту, яка здійснює збирання доказів, шляхом, визначеним частиною 3 статті 93 КПК. 
Однак на вищевикладене суд апеляційної інстанції не зважив та не забезпечив стороні захисту можливості відстоювати свою позицію під час апеляційного провадження, що призвело до передчасності висновків про обґрунтованість обвинувального вироку місцевого суду. 
Враховуючи зазначене, ухвала суду апеляційної інстанції постановлена з порушенням вимог пункту 1 частини 1 статті 438 КПК, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно врахувати все наведене в постанові, ретельно перевірити викладені в апеляційній скарзі захисника доводи, дати належну оцінку зібраним у провадженні доказам та постановити законне, обґрунтоване і умотивоване рішення. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив: 
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково. 
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 22 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 	ОСОБА_2 	ОСОБА_3