ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
17 січня 2022 року           справа №360/3151/21 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді Компанієць І.Д. (суддя-доповідач),
суддів Блохіна А.А., Міронової Г.М., 
розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1  на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 19 серпня 2021 року  у справі  № 360/3151/21 (головуючий І інстанції Н.М. Басова)   за позовом    ОСОБА_1   до   Військової частини НОМЕР_1 про   визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії,- 

                                                           УСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати в повному розмірі індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 01.12.2015 по 28.02.2018 включно із застосуванням місяця за яким починається обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення - січень 2008 року;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати і виплатити на користь ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.12.2015 по 28.02.2018 включно із застосуванням місяця за яким починається обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення - січень 2008 року в сумі 85927,84 грн із одночасним відрахуванням 1,5% військового збору та із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до п.2 “Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового начальницького складу” затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 року №44;
- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати в повному розмірі індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 01.03.2018 по 29.10.2020 включно із застосуванням щомісячної фіксованої індексації 4463,15 грн відповідно до абзаців 4,6 пункту 5 “Порядку проведення індексації грошових доходів населення” затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 року №1078;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати і виплатити на користь ОСОБА_1 щомісячну фіксовану індексацію грошового забезпечення 4463,15 грн за період з 01.03.2018 по 29.10.2020 включно в сумі 142532,70 грн відповідно до абзаців 4,6 пункту 5 “Порядку проведення індексації грошових доходів населення” затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 року №1078 із одночасним відрахуванням 1,5% військового збору та із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до п.2 “Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового начальницького складу” затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 року №44;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 подати звіт про виконання судового рішення (а.с.1-8).
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що з 15.07.2015 по 29.10.2020 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 . У період проходження служби нарахування грошового забезпечення відповідачем здійснювалося не в повному обсязі, а саме у період з 01.12.2015 по 29.10.2020 не в повному розмірі нараховувалася та виплачувалася індексація грошового забезпечення. 25 лютого 2021 року позивачем було надіслано заяву до військової частини НОМЕР_1 з проханням виплатити індексацію грошового забезпечення, проте у визначений законодавством термін відповідь військовою частиною надана не була. У зв`язку із бездіяльністю відповідача, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав до суду.
Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 19 серпня 2021 року позов задоволено частково. 
Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 01.12.2015 по 30.11.2018.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.12.2015 по 30.11.2018.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, в частині відмови в задоволенні позовних вимог, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просив скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у визначенні базового місяця січня 2008 року для нарахування індексації грошового забезпечення за період з 01.12.2015 року по 28.02.2018 року включно та виплаті щомісячної фіксованої індексації грошового забезпечення 4051 грн 85 коп. за період з 01.03.2018 року по 29.10.2020 року включно та прийняти постанову, якою задовольнити позовні вимоги в цій частині. 
Обґрунтування апеляційної скарги. 
Суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що нарахування індексації грошового забезпечення та визначення базового місяця належить до дискреційних повноважень відповідача.
Січень 2008 року є місяцем підвищення посадових окладів, тому відповідно до Порядку №1078 січень 2008 року є базовим місяцем для нарахування індексації грошового забезпечення військовослужбовців. 
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Таким чином, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог, не надаючи при цьому оцінку рішенню суду в частині задоволених позовних вимог. 
Сторони про дату та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином, відповідно до ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції розглядає заяву у порядку письмового провадження.
Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, встановив наступне.
Фактичні обставини справи. 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_2 , зареєстроване місце проживання АДРЕСА_1 (а.с.22),  є учасником бойових дій відповідно до посвідчення серії НОМЕР_3 від 21.10.2015 (а.с.23).
Відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 з 29 жовтня 2020 року ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу військової частини (а.с.20).
23.02.2021 позивач звернувся до відповідача із заявою, в якій просив надати довідки та розрахунок належної виплати індексації, яку направив відповідачу засобами поштового зв`язку (а.с.9).
В матеріалах справи відсутні докази надання позивачу відповіді на вищевказану заяву.
З довідки про нарахування індексації ОСОБА_1 з 02.12.2015 по 29.10.2020 вбачається, що підстав для нарахування індексації за період з 02.12.2015 по 01.12.2018 не було. З грудня 2018 року по жовтень 2020 року включно позивачу нараховано та виплачено індексацію грошового забезпечення (зворотній бік а.с.42).
Суд першої інстанції, частково задовольняючи позов, виходив з того, що не виплата позивачу індексації грошового забезпечення з 01.12.2015 по 30.11.2018 є протиправною бездіяльністю відповідача, при цьому вимога щодо визначення базового місяця для нарахування індексації є передчасною.
Оцінка суду.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбаченіКонституцієюта законами України.
Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право, зокрема, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Положеннями статті 1 Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» від 3 липня 1991 року №1282-ХІІ (далі-Закон №1282) визначено, що індексація грошових доходів населення - встановлений законами та іншими нормативно-правовими актами України механізм підвищення грошових доходів населення, що дає можливість частково або повністю відшкодовувати подорожчання споживчих товарів і послуг.
Згідно зі статтею 2 Закону №1282, індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України і які не мають разового характеру, зокрема, оплата праці (грошове забезпечення).
На підставі статті 4 Закону №1282-ХІІ, індексація грошових доходів населення проводиться в разі, коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації, який установлюється в розмірі 103 відсотка.
Обчислення індексу споживчих цін для індексації грошових доходів населення провадиться наростаючим підсумком, починаючи з місяця введення в дію цього Закону.
Для проведення подальшої індексації грошових доходів населення обчислення індексу споживчих цін починається за місяцем, у якому індекс споживчих цін перевищив поріг індексації, зазначений у частині першій цієї статті.
Підвищення грошових доходів населення, у зв`язку з індексацією здійснюється з першого числа місяця, що настає за місяцем, у якому опубліковано індекс споживчих цін.
У разі якщо грошові доходи населення підвищено з урахуванням прогнозного рівня інфляції випереджаючим шляхом, при визначенні обсягу підвищення грошових доходів у зв`язку із індексацією враховується рівень такого підвищення у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до частини 2 статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991 року № 2011-XII (далі - Закон № 2011-XII) до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Як визначено абзацом 2 частини 3 статті 9 Закону №2011-ХІІ грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону.
При визначенні розміру індексації визначальним є встановлення «базового» місяця, щодо питання визначення базового місяця за період з 01.12.2015 по 28.02.2018, суд зазначає наступне.
Відповідно до абзацу 3 пункту 10-1 Порядку № 1078 обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації заробітної плати новоприйнятих працівників здійснюється з місяця прийняття працівника на роботу (в редакції чинній до 01 грудня 2015 року). Для працівників, яких переведено на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі або організації, а також переведено на роботу на інше підприємство, в установу або організацію або в іншу місцевість, та у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці у разі продовження такими працівниками роботи сума індексації зберігається, якщо сума збільшення заробітної плати менша, ніж сума індексації, яка повинна нараховуватися за відповідний місяць. У разі коли сума збільшення заробітної плати більша, ніж сума індексації, яка повинна нараховуватися за відповідний місяць, такий місяць вважається базовим під час обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації ( п. 10-2 Порядку 1078).
Абзац 3 пункту 10-1 Порядку № 1078 застосований в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 13 червня 2012 року № 526, яка була чинна до 01 грудня 2015 року.
Після 01 грудня 2015 року до Порядку № 1078 внесено зміни та, зокрема, змінено редакцію пункту 10-2, згідно з яким змінилися правила індексації оплати праці (грошового забезпечення) для працівників.
За новим правилом обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації, починаючи з грудня 2015 року, здійснюється не індивідуально для кожного працівника в залежності від прийняття його на роботу або зростання його доплат та надбавок, а від моменту останнього перегляду тарифної ставки (окладу) за посадою, яку займає працівник.
Постановою Кабінету Міністрів України від 07.11.2007 № 1294 "Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб", яка набрала чинності з 01.01.2008 та діяла на час виникнення спірних правовідносин, було встановлено в тому числі схему посадових окладів осіб рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом.
При цьому, підвищення грошових доходів населення у зв`язку з індексацією здійснюється з першого числа місяця, що настає за місяцем, у якому опубліковано індекс споживчих цін.
Згідно з абзацами 4-5 пункту 5 Порядку №1078 якщо розмір підвищення грошового доходу не перевищує суму індексації, що склалась у місяці підвищення доходу, сума індексації у цьому місяці визначається з урахуванням розміру підвищення доходу і розраховується як різниця між сумою індексації і розміром підвищення доходу. У разі зростання заробітної плати за рахунок інших її складових без підвищення тарифних ставок (окладів) сума індексації не зменшується на розмір підвищення заробітної плати. У разі коли відбувається підвищення тарифної ставки (окладу), у місяці підвищення враховуються всі складові заробітної плати, які не мають разового характеру.
Таким чином, є протиправною бездіяльність відповідача щодо не нарахування та невиплати позивачу індексації грошового забезпечення за період з 01.12.2015 по 28.02.2018, про що правильно зазначив суд першої інстанції. 
Щодо позовних вимог в частині зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу індексацію грошового забезпечення період з 01.12.2015 року по 28.02.2018 року із встановленим для обчислення місяцем підвищення (базовим місяцем) січнем 2008 року а також виплати фіксованої індексації грошового забезпечення,  суд зазначає наступне.
Згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Здійснюючи судочинство, Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що, здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 02.06.2006 року у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».
Тобто, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.
Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.
У цій правовій ситуації індексація не була нарахована та виплачена позивачу. Тобто, питання про те, який базовий місяць буде використаний відповідачем при нарахуванні індексації є передчасним, оскільки у цій частині права позивача ще не порушені.
Разом з тим, суд наділений лише повноваженнями перевірити правильність такого розрахунку у контексті застосування нормативно-правових приписів, що регулюють спірні правовідносини.
У даній справі таке нарахування відповідачем здійснено ще не було.
Отже, враховуючи положення Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1078 від 17.07.2003 та Закону України "Про індексацію грошових доходів населення", нарахування індексації грошового забезпечення, визначення базового місяця та суми такого нарахування належить до повноважень відповідача, які є дискреційними. Підстави для зобов`язання останнього здійснити розрахунок індексації позивача з урахуванням базового місяця «січень 2008 року» відсутні.
Аналогічна правова позиція наведена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року у справі № 240/11882/19.
Щодо посилань апелянта на правову позицію Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, викладену у постанові від 10 вересня 2020 року у справі № 200/9297/19-а, згідно якої при розрахунку індексації грошового забезпечення з 01.12.2015 має застосовуватись базовий місяць січень 2008 року відповідно до п. 10-1 Порядку проведення індексації грошових доходів населення № 1078, суд зауважує наступне.
Так, відповідно постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 10 вересня 2020 року у справі № 200/9297/19-а, предметом перегляду у цій справі є ухвала Першого апеляційного адміністративного суду від 5 травня 2020 року про роз`яснення постанови Першого апеляційного адміністративного суду від 05 березня 2020 року у справі № 200/9297/19-а.
Даючи оцінку висновкам суду, рішення якого переглядається, та аргументам учасників справи, Верховний Суд у пунктах 31-34 зазначив, що доводи ж скаржника фактично, зводяться до незгоди відповідача із судовими рішеннями у справі № 200/9297/19-а, якими вирішено позовні вимоги по суті, які набрали законної сили та необхідності касаційного перегляду справи, однак зазначене виходить за межі повноважень суду в розумінні статті 254 КАС України.
Належних обґрунтувань та доводів щодо порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального права при постановлені ухвали про роз`яснення судового рішення касаційна скарга не містить.
Так скаржник продовжує оскаржувати підстави визначення базового місяця нарахування індексації грошового забезпечення позивачу, а саме визначення базового місяця обрахунку. Водночас вагомих аргументів щодо порушення судом апеляційної інстанції механізму надання роз`яснення змісту судового рішення скаржником не наведено.
Тобто, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в постанові від 10 вересня 2020 року у справі № 200/9297/19-а, на яку посилається позивач, як на підтвердження повноважень суду щодо зобов`язання відповідача при розрахунку індексації грошового забезпечення з 01.12.2015 застосовувати базовий місяць січень 2008 року, не переглядав в касаційному порядку справу, а тому доводи позивача в цій частині є необґрунтованими.
За таких обставин, позовні вимоги в частині визнання протиправною бездіяльності відповідача та зобов`язання нарахувати та виплатити позивачу індексацію грошового забезпечення період з 01.12.2015 року по 28.02.2018 року із встановленим для обчислення місяцем підвищення (базовим місяцем) січнем 2008 року не підлягають задоволенню, зважаючи на той факт, що визначення цих обставин належить до виключної компетенції відповідача і суд не має повноважень визначати базовий місяць та суму індексації грошового забезпечення, оскільки це є компетенцією відповідача як органу, в якому позивач проходив службу і який виплачував йому грошове забезпечення.
Таким чином судом першої інстанції правомірно відмовлено в задоволенні цієї частини позовних вимог.
Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування  постанови суду першої інстанції не вбачається.
Згідно з пунктом 2 частини п`ятоїстатті 328 Кодексу адміністративного судочинства Українине підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності, крім випадків, якщо:
а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики;
б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;
в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;
г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.
Таким чином зазначена справа відноситься до справ незначної складності, тому судове рішення за наслідками апеляційного розгляду в цій справі касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, визначених п. 2 ч. 5ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Керуючись статтями 139, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                   ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1  на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 19 серпня 2021 року  у справі  № 360/3151/21 – залишити без задоволення. 
Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 19 серпня 2021 року  у справі  № 360/3151/21 – залишити без змін. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття 17 січня 2022 року, є остаточною та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, визначених ст.328 КАС України.
Повне судове рішення складено 17 січня 2022 року.

Головуючий суддя                                                                                І.Д. Компанієць

Судді                                                                                                    А.А. Блохін

                                                                                                                 Г.М. Міронова