ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 лютого2022 року
м. Київ
Справа № 613/1306/13-к
провадження № 51-3518 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
засудженої                                       ОСОБА_6 ,
захисника                                        ОСОБА_7 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника             ОСОБА_7 на вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 5 квітня 2017 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 13 квітня 2021 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013220220000286, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Богодухів Харківської області, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої: останнього разу вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 11 грудня 2009 року за ч. 2 ст. 309 КК до 3 років позбавлення волі звільненої від відбування покарання на підставі ст. 75 Кримінального кодексу України (далі – КК) з іспитовим строком 2 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 5 квітня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК і призначено їй покарання: за ч. 2 ст. 307 КК - у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить їй на праві власності; за ч. 2 ст. 309 КК – 2 (два) роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією майна, що належить їй на праві власності.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднане не відбуте покарання за вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 11 грудня 2009 року і остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 6 (шести) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить їй на праві власності.
Зараховано в строк відбуття покарання час перебування ОСОБА_6 під вартою з 14 червня 2013 року по 03 жовтня 2013 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_6 обраний у виді домашнього арешту та заборонено їй залишати житло за адресою:                                     АДРЕСА_1 в період з 20-00 години до 08-00 години щоденно.
Стягнуто з ОСОБА_6 у дохід держави судові витрати за проведення судово-хімічних експертиз у сумі 4813,60 грн. (чотири тисячі вісімсот тринадцять гривень шістдесят копійок).
Вирішено питання щодо долі речових доказів.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 13 квітня 2021 року                                     вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 5 квітня 2017 року відносно ОСОБА_6 залишено без змін.
Згідно з вироком  ОСОБА_6 , діючи повторно, за невстановлених обставин, маючи умисел на виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконний        збут психотропних речовин, придбала лікарський засіб - пігулки «Терафун»,                               який перевезла до свого домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , та зберігала їх до 12 березня                                 2010 року, коли близько 17 год. 00 хв, знаходячись в своєму будинку, взяла вищевказаний лікарський засіб та шляхом виварювання, незаконно виготовила                       з нього рідину, яка в своєму складі містить психотропну речовину - метамфетамін, частину якого вжила особисто шляхом внутрішньовенної ін`єкції, а іншу частину вказаної речовини об`ємом 4 мл, що містить у своєму складі психотропну речовину метамфетамін, масою у перерахунку на суху речовину 0,0036 г, помістила                              до медичного шприца та близько 20 год 00 хв того ж дня, знаходячись в своєму домоволодінні, перебуваючи у стані, викликаному вживанням інших одурманюючих засобів, незаконно, не маючи на те відповідного дозволу                        збула вказану психотропну речовину - метамфетамін, за 200грн. громадянину ОСОБА_8 .
Крім того, ОСОБА_6 , діючи повторно, 31 травня 2013 року, вранці, маючи умисел на виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, в магазині «Посад», що знаходиться за адресою: м. Богодухів, вул. Леонова, 1, Харківської області, придбала насіння маку харчового, яке перенесла до свого домоволодіння, де шляхом виварювання виготувала з нього рідину, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи (опій екстракційний), масою у перерахунку на суху речовину 0,1374 г та помістила його до медичного шприцу. Після чого                  ОСОБА_6 взяла вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб та того ж дня близько 09 год. 40 хв, знаходячись на вул. Третяківській, м. Богодухів, Харківської області, поблизу території Богодухівського колегіуму № 2, незаконно, не маючи на те відповідного дозволу збула особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи (опій екстракційний), масою у перерахунку на суху речовину 0,1374 г, за 100 грн громадянину ОСОБА_9 
ОСОБА_6 , діючи повторно, 13 червня 2013 року, вранці, маючи умисел на виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, в магазині «Посад», що знаходиться за адресою: м. Богодухів, вул. Леонова, 1, Харківської області, придбала насіння маку харчового, яке перенесла до свого домоволодіння, де шляхом виварювання виготовила з нього рідину, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи (опій екстракційний), та помістила його до трьох медичних шприців, два з яких вона залишила зберігати в своєму домоволодінні за вищевказаною адресою, а один медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом - концентратом макової соломи (опій екстракційний), масою у перерахунку на суху речовину 0,1227 г ОСОБА_6 взяла та того ж дня близько 12 год. 40 хв, знаходячись на вул. Третяківській, м. Богодухів, Харківської області, поблизу території Богодухівського колегіуму № 2, незаконно, не маючи на те відповідного дозволу збула особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи (опій екстракційний) за 100 грн. громадянину ОСОБА_9 .
ОСОБА_6 , діючи повторно, 13 червня 2013 року, вранці, маючи умисел на незаконне виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, в магазині «Посад», що знаходиться за адресою: м. Богодухів, вул. Леонова, 1, Харківської області, придбала насіння маку харчового, яке перенесла до свого домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де шляхом виварювання виготовила з нього рідину, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи (опій екстракційний), масою у перерахунку на суху речовину 0, 1222 г та 0, 0824 г, який помістила до двох медичних шприців відповідно, та разом з пляшкою з прозорою рідиною темно-коричневого кольору об`ємом 298 мл, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, маса якого у перерахунку на суху речовину складає 0,6079 г, металевою каструлею об`ємом близько 1 л. з ручкою та з нашаруваннями, які містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, маса якого у перерахунку на суху речовину складає 0,1389 г, кухонною мискою та пластмасовою лійкою з нашаруваннями, які містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, маса якого у перерахунку на суху речовину складає 0,0914 г, всього загальною масою у перерахунку на суху речовину 1,0428 г, незаконно, не маючи на те відповідного дозволу, зберігала без мети збуту на території подвір`я та приміщення сараю свого домоволодіння, до 13 червня 2013 року, коли близько 14 год. 30 хв., при проведенні обшуку її домоволодіння за вищевказаною адресою зазначені особливо небезпечні наркотичні засоби було виявлено та вилучено працівниками міліції.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання  тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої просить змінити вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду, призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК з урахуваням  ст. 69 КК пять років позбавлення волі та застосуванням ст. 75 КК звільнити її від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, в частині визнання винною ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК за епізодом від 12 березня 2010 року та за ч. 2           ст. 309 КК за епізодом від 13 червня 2013 року кримінальне провадження щодо останньої закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.
Захисник зазначає, що суд першої інстанції ухвалив вирок не на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, не надав правової оцінки явці з повинною ОСОБА_10 , якого не було допитано в судовому засіданнісуду першої та апеляційної інстанцій.
Судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги, на думку захисника, показання свідків ОСОБА_11 ,  ОСОБА_12 .
Захисник зазначає, що під час розгляду кримінального провадження були відсутні дані про законність походження грошових коштів для оперативної закупівлі. Вказує на порушення статті 290 КПК при відкритті матеріалів досудового розслідування щодо підстав видачі працівникам міліції видатків спеціального призначення для проведення оперативної закупки.
Захисник зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Судами попередніх інстанцій, на думку захисника, не встановлено об`єктивних даних щодо винуватості ОСОБА_6 за епізодом від 13 червня 2013 року у незаконному виготовленні, зберіганні наркотичних засобів, без мети збуту.
Захисник зазначає про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої з огляду на його суворість.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_13 заперечувала проти касаційної скарги захисника та просила її не задовольняти.
Захисник ОСОБА_7 та засуджена ОСОБА_6 підтримали подану захисником касаційну скаргу в повному обсязі, просили її задовольнити.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При розгляді доводів касаційної скарги, Суд виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість вказані обставини належать до предмету перевірки суду апеляційної інстанції в межах вимог апеляційних скарг.
Доводи захисника щодо неповноти судового розгляду, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії подій стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що, виходячи з вимог статті 438 КПК  не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Разом із тим при перевірці судових рішень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які її засуджено.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 370, п. 2 ч.3 ст. 374 КПК  вказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом відповідно достатті 94 зазначеного Кодексу. Зміст обставин і доказів докладно наведено у вироку.
Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судових засіданнях доказам.
Місцевий суд оцінив усі докази в їх сукупності, встановив, що вони є взаємоузгодженими, належними та допустимими, доповнюють один одного і дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК , оскільки її винуватість доведена поза розумним сумнівом. Оцінка доказів судом проведена згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності, доказів та їх достатності для ухвалення вироку.
Переглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 419 КПК  дав належну оцінку викладеним в апеляційних скаргах захисника та засудженої доводам, зокрема щодо клопотання про допит свідка ОСОБА_14 , оскільки останній не був допитаний в суді першої інстанції за вимогою сторони захисту.
Апеляційний суд обґрунтовано зазначив, що судом першої інстанції вживались всі можливі заходи для забезпечення явки вказаного свідка, однак за вказаною адресою останній не мешкає. Сторона захисту не надала суду відомостей дійсного проживання даного свідка для можливого його виклику з метою допиту в судовому засіданні, тому вважав за необхідне відмовити у задоволенні вказаного клопотання.
Отже, суд вжив усіх передбачених процесуальним законом заходів для забезпечення явки свідка сторони захисту, тому положень статтей 22, 26 КПК суд не порушив. 
Колегією суддів Верховного Суду також встановлено, що матеріали кримінального провадження дійсно містять явку з повинною ОСОБА_10 від 12 січня 2011 року, яку згідно з протоколом судового засідання від 12 січня 2011 року останній подав у судовому засіданні, у зв`язку з чим судом було відкладено розгляд справи та направлено явку з повинною ОСОБА_10 до прокуратури для проведення перевірки. За результатами проведення перевірки за зверненням із зізнанням ОСОБА_10 слідчим прокуратури Богодухівського району прийнято постанову від 28 січня 2011 року про відмову у порушенні кримінальної справи. 
Апеляційним судом належним чином перевірено доводи апеляційної скарги захисника про порушення ст. 290 КПК, викладено мотиви про відсутність порушень зазначених вимог КПК, з якими погоджується і колегія суддів Верховного Суду.
 
Доводи касаційної скарги захисника щодо відсутності даних про законність походження грошових коштів для оперативної закупівлі не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах закону.
Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що у матеріалах кримінального провадження має міститься інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину. Ці кошти можуть бути як отримані зі спеціальних фондів органів правопорядку, так і надані особисто заявниками.
Посилання сторони захисту на те, що кошти, які використовувалися як засіб здійснення оперативної закупки наркотичного засобу, не були залучені у встановленому порядку, колегія суддів Верховного Суду вважає безпідставними, оскільки наявність протоколів огляду, помітки та видачі грошових коштів, у результаті якого вони були ідентифіковані, незаперечення факту надання цих коштів особисто свідкам під час допиту в суді виключає у колегії суддів Верховного Суду будь-які сумніви у джерелі походження цих коштів і законності їх використання під час оперативної закупки на підставі нормативних актів, які діяли на час проведення контролю за вчиненням злочину.
Доводи захисника щодо відсутності доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 за епізодом від 13 червня 2013 року незаконного виготовлення, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту були також предметом апеляційного перегляду.
За результатами апеляційного перегляду судом встановлено, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини засудженої та кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 309 КК за епізодом від 13 червня 2013 року детально викладені у вироку, ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні показаннях засудженої, свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , а також відомостях, які містяться в протоколі слідчого експерименту від 12 липня 2013 року.
Із зазначеного протоколу слідчого експерименту апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 добровільно розказала та показала, що у неї під час проведення обшуку вилучили посуд, у якому вона готувала наркотичний засіб, після цього вона показала місце на подвір`ї, де знаходився посуд та електроплитка. Потім розказала та показала, що вона добровільно видала розчинник, який знаходився у приміщенні сараю. Також працівниками міліції було вилучено два шприци, які знаходилися на горищі сараю. Вона вказала на місце у сараї, де вони знаходилися. Також ОСОБА_6 вказала, що наркотичний засіб вона зберігала на території свого домоволодіння для власних потреб. Мети збуту даного наркотичного засобу у неї не було. Фототаблицею до протоколу проведення слідчого експерименту, де ОСОБА_6 вказує де саме вона виготовила наркотичний засіб та вказує на горище сараю свого домоволодіння де саме вона зберігала два медичні шприци з наркотичним засобом. 
Касаційна скарга захисника не містить будь-яких об`єктивних даних, які б ставили ці висновки судів попередніх інстанцій під сумнів.
Не погоджуючись із призначеним засудженій покаранням, за ч. 2 ст.307, ч. 2 ст. 309 КК, захисник зазначає про необхідність застосування як ст. 69 КК , так і ст. 75 КК  при призначенні покарання ОСОБА_6 .
Однак такі вимоги касаційної скарги є також необґрунтованими з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст. 65 КК  суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК  покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК  за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
Необхідною умовою застосування ст. 69 КК має бути  наявність   кількох (двох і більше) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Відповідно до ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
При призначенні покарання судом першої інстанції  враховано ступінь тяжкості скоєних ОСОБА_6 злочинів, характеристику особи обвинуваченої, згідно якої вона не працює, раніше неодноразово судима, за місцем проживання характеризується посередньо, має двох неповнолітніх дітей, перебуває на обліку у лікаря нарколога під диспансерним наглядом з діагнозом: синдром залежності внаслідок вживання кількох наркотичних речовин (опіати, метамфетамін). Обставиною, що пом`якшує покарання, ОСОБА_6 суд визнав вчинення злочину жінкою в стані вагітності. Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 суд визнав рецидив злочинів.
Питання про пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання порушувалось стороною захисту і перед апеляційним судом, який ретельно дослідивши усі обставини, які мають значення для призначення покарання, у тому числі матеріали, що характеризують особу ОСОБА_6 , дав їм належну оцінку, зазначивши в ухвалі  підстави, з яких не застосовано положення ст. 69, 75 КК, з чим погоджується і колегія суддів Верховного Суду.
На думку колегії суддів Верховного Суду, апеляційний суд обґрунтовано врахував, що кримінальні правопорушення вчинені в сфері обігу наркотичних засобів, предметом кримінальних правопорушень є особливо небезпечний наркотичний засіб, а засуджена ОСОБА_6 неодноразово притягувалась до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів з призначенням покарання у виді позбавлення волі, яке відбувала реально, відтак призначене покарання, яке передбачає ізоляцію від суспільства, є обґрунтованим в даному випадку з метою дотримання вимог загальної та приватної превенції. 
Апеляційним судом не встановлено інших обставин, що пом`якшують покарання, окрім тієї, що встановив суд першої інстанції. Не встановлено таких обставин і під час касаційного розгляду. Додаткових матеріалів, які б дали підстави для пом`якшення покарання, Суду не надано.
Колегія суддів Верховного Суду вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для її виправлення й попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень. Воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним статтями 50, 65 КК.
Перевіривши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд надав належну оцінку доводам апеляційних скарг сторони захисту, які є аналогічними доводам її касаційної скарги, та, зазначивши підстави ухваленого рішення, обґрунтовано відмовив у їх задоволенні.
Ухвала апеляційного суду є вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які могли би бути підставами для скасування або зміни оскаржених судових рішень, під час касаційного провадження не встановлено.
З огляду на наведене касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 5 квітня 2017 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 13 квітня 2021  року щодо           ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                                  ОСОБА_2                                    ОСОБА_3