ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2022 року	Львів	Справа № 308/24/22 пров. № А/857/618/22	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді                                                  Коваля Р. Й.,
суддів                                                                       Гуляка В. В., 
                                                                                 Ільчишин Н. В.,                                                                             
з участю секретаря судового засідання                Петрунів В. І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу громадянина Алжирської Народної Республіки ОСОБА_1 на рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 04 січня 2022 року (прийняте у м. Ужгороді, суддею Малюком В.М. о 15 год 44 хв) у справі № 308/24/22 за адміністративним позовом військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Алжирської Народної Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , про затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України,

                                                В С Т А Н О В И В :

У січні 2022 року Військова частина НОМЕР_1 Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернулася до Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області із вказаним позовом та просила затримати громадянина Алжирської Народної Республіки Кхалкхал ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
Позовні вимоги обґрунтовує тим, що відповідач, о 14 год. 40 хв., 31 грудня 2021 року був виявлений та затриманий на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби «Гута» прикордонним нарядом «Група Реагування» на напрямку 241 прикордонного знаку на відстані до 3000 метрів до державного кордону за спробу незаконного перетинання державного кордону з України в Словацьку Республіку, поза межами пунктів пропуску в складі групи осіб (дві особи). Своїми діями відповідач вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 204-1 КУпАП, та відповідно до ст. 263 КУпАП був затриманий в адміністративному порядку на термін до трьох діб з метою встановлення особи та з`ясування обставин правопорушення.
Документи що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача відсутні.
На підставі викладеного позивач просив затримати громадянина Алжирської Народної Республіки Кхалкхал ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.

Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 04 січня 2022 року позов задоволено. 
Затримано громадянина Алжирської Народної Республіки Кхалкхал ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, на строк достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання.

Не погодившись із цим рішенням, його оскаржив громадянин Алжирської Народної Республіки ОСОБА_1 , який вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального права, за невідповідності висновків суду обставинам справи, а тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити. 
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не враховано тієї обставини, що затримання відповідача відбулось за 3000 м від лінії державного кордону України, а диспозиція ч. 2 ст. 204-1 КУпАП вказує, що саме адміністративне правопорушення полягає в намаганні особи перетнути державний кордон України поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску через державний кордон України без відповідних документів або з використанням підробленого документа чи таких, що містять недостовірні відомості про особу, чи без дозволу відповідних органів влади. Тобто в цьому випадку вина в перетині державного кордону України або спробі його перетину не доведена. Вказує на те, що відповідачу не було належним чином вручено позов на зрозумілій йому мові. Крім того, зазначає, що судом першої інстанції не надано правової оцінки аргументам відповідача про те, що позивач просив затримати відповідача (апелянта) на необмежений строк і з яких саме міркувань суд виходить за межі позовних вимог. Також, оскаржуваним рішенням не встановлено чіткий час, з якого відповідач вважається затриманим, а відсилочна норма - “з часу фактичного затримання” не може вважатись законною.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, у якому вказав, що доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі, є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не спростовують доводів позивача, викладених у позовній заяві, та оскаржуваного рішення суду першої інстанції; жодних доказів в обґрунтування порушенням судом першої інстанції при ухваленні цього рішення норм матеріального права відповідачем при поданні апеляційної скарги не надано.

У зв`язку з неявкою в судове засідання осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу відповідно до вимог частини четвертої статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) не здійснювалося.
Також за приписами частини другої статті 313 КАС України неявка сторін, належним чином повідомлених про час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Судом встановлено, що відповідач, громадянин Алжирської Народної Республіки Кхалкхал ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , о 14 год. 40 хв., 31 грудня 2021 року був виявлений та затриманий на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби «Гута» прикордонним нарядом «Група Реагування» на напрямку 241 прикордонного знаку на відстані до 3000 метрів до державного кордону за спробу незаконного перетинання державного кордону з України в Словацьку Республіку, поза межами пунктів пропуску в складі групи осіб (дві особи).
Документи що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача відсутні.
Вказані обставини підтверджуються поясненнями сторін та наявними у справі письмовими доказами: копією протоколу про адміністративне затримання від 31.12.2021; копією протоколу особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 31.12.2021, та іншими матеріалами справи.
Постановою Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 04 січня 2022 року громадянин Алжирської Народної Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 , визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204-1 КУпАП, та застосованого до нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 гривень. 
Судом встановлено, що відповідач коштів для виїзду з території України не має, працевлаштуватись на території України не має змоги та не відноситься до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту; мав намір мігрувати в країни Європейського Союзу для пошуку кращих умов життя та Україну розглядає як транзитну країну для подальшого незаконного потрапляння до країн західної Європи.
У ході судового розгляду в суді першої інстанції встановлено, що відповідач - громадянин Алжирської Народної Республіки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , не має законних підстав для перебування на території України та існує ризик перешкоджання проведенню процедури його видворення, оскільки в останнього відсутні документи, що дають право на виїзд з України.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач порушив вимоги законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, намагався незаконно перетнути державний кордон України та, беручи до уваги відсутність у відповідача документів, що дають право на перетин державного кордону України.

Надаючи правову оцінку правильності вирішення судом першої інстанції спору, суд апеляційної інстанції виходить із такого.

У відповідності до частини третьої статті 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції України та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави. 
Частиною першою статті 23 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», визначено, що нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили кримінальні, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону. 

Доводи апеляційної скарги про те, що затримання громадянина Алжирської Народної Республіки Кхалкхал ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 відбулось за 3000 м від лінії державного кордону України, що не підпадає під диспозицію ч. 2 ст. 204-1 КУпАП, а отже вина в перетині державного кордону України або спробі його перетину не доведена, - колегією суддів відхиляються з огляду на те, що постановою Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 04 січня 2022 року у справі № 308/49/22 відповідача визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого за частиною другою статті 204-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн Вказана постанова суду в апеляційному порядку не оскаржена та набрала законної сили 14.01.2022, що підтверджується відомостями з Єдиного державного реєстру судових рішень за реєстраційним № 102406215. 

Враховуючи наведене, колегія суддів зазначає, що встановлені судом обставини, а саме відсутність у відповідача належних документів, спроба незаконного перетину ним державного кордону України в напрямку до країн Європейського Союзу підтверджують доводи позову щодо затримання відповідача, оскільки є достатні та обґрунтовані підстави вважати, що останній, може повторити спробу незаконного перетину державного кордону. 

Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства врегульовані приписами ст. 289 КАС України.

Відповідно до частини першої статті 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Виходячи з цієї норми, законодавцем фактично виділено окремий випадок звернення із позовною заявою - про затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації; фактичною підставою для такого звернення є відсутність в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
При цьому, можливість звернення із таким позовом не пов`язана законодавцем саме із процедурою видворення іноземця чи особи без громадянства.

Відповідно до частини першої статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Позов про примусове видворення не подається стосовно іноземців та осіб без громадянства, підстави для примусового видворення яких виявлені в пунктах пропуску (пунктах контролю) через державний кордон під час їх виїзду з України
Згідно з частинами третьою та четвертою статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першої цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Оскільки приписи статті 289 КАС України є спеціальними по відношенню до норми статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а також прийняті пізніше ніж вказаний Закон, тому у випадку, що розглядається, користуються пріоритетом у застосуванні.

Відповідно до частини одинадцятої статті 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Водночас, неможливість ідентифікації відповідача є перешкодою для початку процедури його примусового повернення чи видворення, оскільки питання визначення країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства залишається не з`ясованим.

Враховуючи відсутність у іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, а також ризик втечі, у позивача виникла необхідність забезпечити ідентифікацію відповідача, тому позивач обґрунтовано та підставно заявив цей позов.

Проте, доводи відповідача, наведені в апеляційній скарзі, жодним чином не підтвердженні, а тому не можуть братись до уваги судом апеляційної інстанції.

Відсутність впевненості відповідного органу в особі відповідача є прямою перешкодою як для ухвалення відповідного рішення щодо його примусового повернення, так і видворення. Тобто таким рішенням має передувати ідентифікація відповідної особи, яка підлягає примусовому поверненню чи видворенню.
Отже ідентифікація особи є першим і початковим етапом процедури примусового повернення чи видворення іноземця або особи без громадянства.

При цьому, колегією суддів враховуються правові висновки Європейського Суду з прав людини, викладені в рішенні від 09.12.1980 у справі “Х проти Швейцарії”, в якому суд зазначив, що затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції може бути виправдане у відповідності до другої частини статті 5 § 1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод запитами від компетентних органів, навіть якщо офіційне прохання або наказ про екстрадицію не видано, оскільки такі запити можуть вважатися “заходами” в розумінні цього положення.
Відповідно до п “f” частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
У п. 103 Рішенні Європейського суду з прав людини від 17.04.2014 “Справа “Анатолій Руденко проти України” (№ 50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту “e” пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах “Вітольд Літва проти Польщі”, заява № 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та “Станєв проти Болгарії”, заява №36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).
Суд наголошує, що пункт 1 статті 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.

Щодо доводів апелянта про те, що в оскарженому рішенні не встановлено час, з якого відповідач вважається затриманим, то колегія суддів зазначає, що матеріалами справи, зокрема протоколом про адміністративне затримання від 31.12.2021, підтверджується затримання  відповідача на 3 доби, і згідно пояснень позивача 03.01.2020 о 14 год 35 хв відповідач був звільнений з пункту тимчасового тримання Чопського прикордонного загону. Разом з тим йому було повідомлено про те, що 04.01.2022 щодо нього буде подано позов про затримання та видворення. 

Враховуючи наведене, колегія суддів апеляційного суду у цьому випадку вважає допустимим зазначення у резолютивній частині рішення відсилочної норми - “з часу фактичного затримання”, оскільки на час постановлення рішення відповідач не вважався затриманим.

Також слід зазначити, що зміст адміністративного позову з додатками до нього було доведено до відповідача громадянина Алжирської Народної Республіки Кхалкхал ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 під підпис у присутності перекладача, про що свідчить відповідний запис у примірнику адміністративного позову. І протилежного відповідачем належним чином та доказами не спростовано.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно із пунктом 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відтак, колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції та вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування відсутні.

Згідно з пунктом четвертим частини першої статті 317 КАС України підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини (частина четверта статті 317 КАС України).

Відповідно до частини першої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Враховуючи те, що позов про примусове видворення громадянина Алжирської Народної Республіки ОСОБА_1 до суду позивачем не подавався, а також те, що на цей час відсутнє судове рішення про примусове видворення відповідача, апеляційний суд дійшов переконання, що суд першої інстанції правильно по суті вирішив спір в частині затримання іноземця з метою ідентифікації, проте встановлені обставини у справі дають підстави суду апеляційної інстанції змінити рішення суду першої інстанції шляхом зміни його резолютивної частини, виключивши із неї словосполучення «та забезпечення видворення за межі території України», а також «достатній для виконання судового рішення». 

Керуючись ст.ст. 229, 271, 272, 287, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

                                                 П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу громадянина Алжирської Народної Республіки ОСОБА_1 задовольнити частково. 

Рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 04 січня 2022 року у справі № 308/24/22 змінити, виключивши з абзацу другого резолютивної частини цього рішення суду формулювання «та забезпечення видворення за межі території України», а також «достатній для виконання судового рішення». 

У решті рішення суду залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС України. 

Головуючий суддя	 	Р. Й. Коваль 	
судді	 	В. В. Гуляк 	
 	 	Н. В. Ільчишин  	
Постанова складена у повному обсязі 23 лютого 2022 року.