ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2022 року	Львів	Справа № 140/11286/21 пров. № А/857/540/22	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача:                                                  Гінди О.М.,
суддів:                                                                      Затолочного В.С., Ніколіна В.В., 
за участю секретаря судових засідань –                     Михальської М.Р.  
розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу Волинської митниці на рішення  Волинського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2021 року (головуючий суддя: Валюх В.М., місце ухвалення - м. Луцьк) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Волинської митниці про визнання протиправними дій та скасування наказу, –

встановив:

ОСОБА_1 , 26.10.2020 звернувся з позовом до суду, в якому просив:
- визнати протиправними та скасувати наказ № 351-о від 09.09.2021 «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 » з посади головного державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Луцьк» Волинської митниці;
- зобов`язати Волинську митницю поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Луцьк» Волинської митниці;
- стягнути з Волинської митниці на користь ОСОБА_1 середній розмір горошового забезпечення за час вимушеного прогулу у період з 11.09.2021.
Обґрунтовує позов тим, що з наказом № 380-о від 25.06.2021 про призначення його на посаду, яким було встановлено випробувальний строк шість місяців, ознайомлений не був, дії суб`єкта призначення по встановленню випробувального терміну є протиправними, в. о. начальника Волинської митниці вийшов за межі своїх повноважень та самостійно без згоди позивача встановив додаткові умови, всупереч пункту 20 Порядку № 494, тому при звільненні з державної служби до позивача не можуть бути застосовані підстави, визначені частиною шостою статті 35 Закону № 889-VIII.
Крім того, висновок про невідповідність працівника займаній посаді має бути обґрунтований та документально підтверджений. Проте, зі змісту доповідної записки від 27.08.2021 № 7.3-25/42 та висновку за результатами випробування від 30.08.2021, у яких йдеться про не надходження до бюджету коштів в розмірі 186378,50 грн. (в т. ч. мито 33019,81 грн, ПДВ 153358,69 грн) під час митного оформлення позивачем автомобіля, відсутні документально підтверджені факти про справжню вартість автомобіля, заходи реагування на виявлене ненадходження коштів до суб`єкта декларування, інші матеріали, якими обґрунтовується невідповідність.
Рішенням  Волинського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2021 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ Волинської митниці від 09 вересня 2021 року № 351-о «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_2 »
Поновлено ОСОБА_2 на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста Луцьк Волинської митниці з 10 вересня 2021 року.
Стягнуто з Волинської митниці на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 70917 гривень 76 копійок.
Стягнуто з Волинської митниці за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_2  витрати на професійну правничу допомогу в сумі 3000 гривень 00 копійок.
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста Луцьк Волинської митниці з 10 вересня 2021 року підлягає до негайного виконання.
Рішення суду в частині стягнення з Волинської митниці на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 22161 гривня 80 копійок підлягає до негайного виконання.
З цим рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що рішення прийняте з порушенням норм матеріального права, а тому просить його скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, посилається на те, що оцінку якості виконання службових обов`язків державним службовцем, здійснює суб`єкт призначення. При цьому, для висновку про невідповідність займаній посаді, достатньо й одного факту, наслідком якого є недоотримання Державним бюджетом України сум митних платежів у розмірі 186378,50 грн. Зважаючи на те, що одним із пріоритетних завдань митних органів є контроль правильності визначення митної вартості та виконання дохідної частини бюджету, при формуванні завдань, які встановлювались на час випробування, з метою професійних здібностей і було визначено завдання, яке також відповідає одному з основних посадових обов`язків – здійснення контролю визначення митної вартості товарів, що подаються до митного оформлення у встановленому порядку. Враховуючи наведене, вважає, що  оскаржуваний наказ є таким, що прийнятий у повній відповідності до положень чинного законодавства, яке регулює порядок проходження державної служби.
Позивачем, 09.03.2022 подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, а 12.03.2022 подано заяву про розгляд справи без його участі.
Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не прибули, хоча належним чином були повідомлені про його дату, час та місце.
У відповідності до ч. 4 ст. 229 і ч. 4 ст. 229 КАС України неприбуття сторін не перешкоджає апеляційному розгляду справи і такий проведено у їх відсутності без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга задоволеною бути не може з таких мотивів.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач у період з 01.06.1993 по 10.09.2021 проходив службу в митних органах України на різних посадах, що підтверджується довідкою від 27.09.2021 (а. с. 50-52).
Наказом Поліської митниці Держмитслужби від 25.06.2021 № 162-о «Про звільнення ОСОБА_1 », у зв`язку із реорганізацією Поліської митниці Держмитслужби шляхом приєднання її до Державної митної служби, відповідно до пункту 2 частини першої статті 41 Закону № 889-VIII, позивача 29.06.2021 звільнено з посади головного державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста Луцьк Поліської митниці Держмитслужби в порядку переведення до Волинської митниці, відповідно до пункту 5 статті 36 КЗпП України (а. с. 15-16).
Наказом Волинської митниці від 25.06.2021 № 38-о Про призначення (пункти 7, 8), ОСОБА_1 призначено з 30.06.2021 на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста Луцьк Волинської митниці у порядку переведення з Поліської митниці Держмитслужби із укладенням контракту з випробуванням строком шість місяців, встановлено позивачу з 30.06.2021 посадовий оклад згідно із штатним розписом митниці та виплату надбавки за спеціальне звання Радник митної служби ІІ рангу (а. с. 66-68).
Між Волинською митницею та позивачем 25.06.2021 було укладено контракт № 104 про проходження державної служби, строком дії з 30.06.2021 по 30.06.2024 (а. с. 69-77), 30.06.2021 позивач був ознайомлений із посадовою інструкцією головного державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста Луцьк Волинської митниці (а. с. 84-86).
Крім того, 30.06.2021 в. о. начальника Волинської митниці затвердив завдання на період випробування на посаді головного державного інспектора митного поста Луцьк Волинської митниці, з яким того ж дня позивач був ознайомлений під власноручний підпис (а. с. 78-81).
Листом від 31.08.2021 № 7.3-12/2333 Волинська митниця попередила позивача про припинення державної служби 09.09.2021 на підставі пункту 2 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII (а. с. 46).
Наказом Волинської митниці від 09.09.2021 № 351-о «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 », на підставі частини шостої статті 35 Закону № 889-VIII, припинено 10.09.2021 державну службу на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста Луцьк Волинської митниці та звільнено із займаної посади у зв`язку із встановленням невідповідності займаній посаді протягом строку випробування, відповідно до пункту 2 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII, припинено дію контракту від 25.06.2021 № 104, укладеного з позивачем. (а. с. 88). 
Підставою для видання вказаного наказу, слугували доповідна записка про результати проведених контрольних заходів від 27.08.2021 № 7.3-25/42, висновки за результатами випробування позивача від 30.08.2021.
Так, з доповідної записки в. о. начальника відділу внутрішньої безпеки Волинської митниці від 27.08.2021 № 7.3-25/42 (а. с. 115-120), у якій міститься покликання на протокол засідання Комісії з контролю за дотриманням посадовими особами Волинської митниці законодавства у сфері державної служби та умов контрактів про проходження державної служби (а. с. 104-109), вбачається, що 03.08.2021 на митному посту Луцьк здійснено митне оформлення товару легковий автомобіль: марка BMV, модель 750D XDRIVE всього - 1шт, календарний рік випуску 2019, модельний рік випуску 2019, бувший у використанні, кількість місць - 5, номер кузова НОМЕР_1 , тип двигуна - дизельний, об`єм двигуна - 2993 см. куб, потужність двигуна - 294 kW, тип кузова - седан, колісна формула 4х4, категорія ТЗ-М1, митне оформлення здійснено за першим (основним) методом визначення митної вартості. До митного контролю надані документи (інвойс, сертифікат, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, контракт, митна декларація країни експорту). АСУР були згенеровані форми контролю, по всіх формах контролю для інспектора згенеровано завдання: товар (и) № 1: це перше митне оформлення імпортером цього товару з даною країною походження за останній рік; здійснити перевірку правильності визначення митної вартості товару; здійснити перевірку правильності класифікації товару; здійснити перевірку правильності визначення країни походження товару. Згідно із ціновою інформацією АСМО Інспектор (яка озвучена на селекторній нараді) 06.11.2020 за ЕМД № UA204060/2020/18993 оформлено подібний транспортний засіб вартістю 65000 євро на умовах поставки DAP. Враховуючи положення статті 64 Митного кодексу України, інформацію із загальнодоступних інтернет-ресурсів та наявну у митного органу інформацію щодо вартості транспортного засобу марка BMV, модель 750D XDRIVE календарний рік випуску 2019, тип двигуна - дизельний, об`єм двигуна - 2993 см.куб, потужність двигуна - 294 kW, тип кузова - седан, колісна формула 4х4 в розмірі 65000 євро, митні платежі можуть становити 535315,60 грн (в т. ч. мито 93316,86 грн, акцизний податок 7161,47 грн, ПДВ 434837,27 грн). 
За результатами проведення контрольних заходів комісія прийшла до висновку, що посадовою особою митного поста Луцьк ОСОБА_2 , під час здійснення митного контролю за ЕМД № UA205140/2021/022263 не забезпечено виконання у повному обсязі форми митного контролю 105-2 Контроль правильності визначення митної вартості товарів відповідно до Методичних рекомендацій щодо роботи посадових осіб митних органів з аналізу, виявлення та оцінки ризиків при здійсненні контролю за правильністю визначення митної вартості товарів, які переміщуються через митний кордон України (затверджені наказом Держмитслужби України від 01.07.2021 № 476), внаслідок чого занижено суми митних платежів, що підлягають сплаті до бюджету в розмірі 168378,50 грн (в т.ч. мито 33019,81 грн, ПДВ 153358,69 грн). 
У вказаній доповідній записці зроблено висновок, що головним державним інспектором відділу митного оформлення № 1 митного поста Луцьк Волинської митниці Доліком В.Ф. неналежно виконано умови контракту та завдання на період випробування, та запропоновано вирішити питання його відповідності займаній посаді протягом строку випробування.
Відповідно до висновку за результатами випробування від 30.08.2021, складеного відносно позивача, рівень професійних знань недостатній для посади, з роботою не справляється, та за результатами випробування прийнято рішення про те, що випробування не витримав (а. с. 87).
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що  припинення державної служби позивача та звільнення його з посади головного державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста Луцьк Волинської митниці відповідно до наказу Волинської митниці від 09.09.2021 № 351-о та на підставі пункту 2 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII є безпідставним, так як, висновок про невідповідність його займаній посаді не можна визнати обґрунтованим та належним чином документально підтвердженим.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.
Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначаються Законом України «Про державну службу» від 10.12.2015 № 889-VIII (далі - Закон № 889-VIII).
Згідно із частиною першою статті 35 Закону № 889-VIII в акті про призначення на посаду суб`єкт призначення може встановити випробування з метою встановлення відповідності державного службовця займаній посаді із зазначенням його строку.
Відповідно до частини третьої статті 35 Закону № 889-VIII на строк випробування державному службовцю визначаються завдання, зміст та обсяг яких має відповідати посадовим обов`язкам. Строки виконання завдань мають бути реальними для досягнення необхідного результату. Випробування встановлюється строком від одного до шести місяців.
За приписами частини шостої статті 35 Закону № 889-VIII суб`єкт призначення має право звільнити державного службовця з посади до закінчення строку випробування у разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді на підставі пункту 2 частини першої статті 87 цього Закону. Суб`єкт призначення попереджає державного службовця про звільнення у письмовій формі не пізніш як за сім календарних днів.
Пунктом 2 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII передбачено, що підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування.
Аналізуючи наведені норми закону, необхідно зауважити, що випробувальний термін встановлюється законом для особи незалежно від займаної посади, строку перебування на ній та незалежно від переведення з однієї посади на іншу.
Зазначені висновки викладені у постановах Верховного Суду від 27.05.2020 у справі № 817/44/17, від 16.10.2020 у справі № 489/548/17.
Згідно із частиною першою статті 31-1 Закону № 889-VIII з особою, яка призначається на посаду державної служби, може бути укладено контракт про проходження державної служби відповідно до пункту 3 частини другої статті 34 цього Закону в порядку, що затверджується Кабінетом Міністрів України за поданням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.
Порядок укладення контрактів про проходження державної служби, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.06.2020 № 494 (далі - Порядок № 494) визначає зміст, процедуру укладення, зміни та розірвання контракту про проходження державної служби (далі - контракт) як строкового трудового договору, укладеного між державним органом та особою, яка призначається (переводиться) на посаду державної служби категорії Б або В (далі - особа).
За приписами пункту 14 Порядку № 494 у контракті зазначаються предмет, істотні та додаткові умови, строк дії контракту та реквізити сторін. До контракту додається графік виконання завдань, який є його невід`ємною частиною.
Відповідно до пункту 7 наказу Волинської митниці від 25.06.2021 № 38-о «Про призначення», позивачу встановлено випробування строком шість місяців при призначенні його на посаду у порядку переведення та укладено контракт про проходження державної служби від 25.06.2021 № 104 (а. с. 25, 29).
Також, 30.06.2021 в. о. начальника Волинської митниці затвердив завдання на період випробування на посаді головного державного інспектора митного поста Луцьк Волинської митниці, з яким того ж дня ОСОБА_1 був ознайомлений під власноручний підпис (а. с. 78-81).
За наведених доказів, суд першої інстанції правильно відхилив доводи позивача про те, що випробування строком шість місяців не було встановлено за згодою сторін.
Суд апеляційної інстанції зауважує, що в період випробувального терміну суб`єкт призначення з`ясовує професійні та ділові якості працівника, його здатності виконувати якісно і сумлінно свої обов`язки. У разі якщо роботодавець в період випробування працівника прийде до негативного висновку щодо відповідності працівника роботі, яка йому доручається, він має право його звільнити з причини незадовільного результату випробування. Суб`єкт призначення має право самостійно визначати, чи відповідає працівник посаді, на яку його призначено. Водночас, висновок про невідповідність працівника займаній посаді має бути обґрунтованим і документально підтвердженим.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27.05.2020 у справі № 817/44/17.
Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, завдання на період випробування ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора митного поста Луцьк Волинської митниці передбачали виконання 12 заходів в перший день призначення та протягом випробувального терміну. З яких, щодо одинадцяти завдань, є відмітка в. о. начальника митного поста Луцьк Волинської митниці про їх виконання. Щодо одного завдання (пункт 6 - здійснення митного контролю правильності класифікації товарів згідно з УКТЗЕД, визначення країни походження та митної вартості товарів, що подаються до митного оформлення у встановленому порядку) наявна відмітка не виконано (доповідна записка про результати проведених контрольних заходів від 27.08.2021 № 7.3-25/42) (а. с. 78-81).
Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, з яким погоджується суд апеляційної інстанції, що встановлення невідповідності позивача займаній посаді протягом строку випробування зроблений відповідачем задовго до закінчення строку випробування та  виключно на підставі одного випадку здійснення митного оформлення транспортного засобу, без урахування належного виконання позивачем інших завдань, встановлених на період випробування. Натомість, із характеристики, яка видана позивачу в. о. начальника митного поста Луцьк Волинської митниці, вбачається, що з часу призначення на посаду, ОСОБА_1 оформив 1012 митних декларацій, забезпечив надходження коштів до державного бюджету в сумі 81223,2 тис. грн, порушень службової та виконавської дисципліни не допускав, діючих дисциплінарних стягнень не мав (а. с. 53).
Крім того, суд першої інстанції правильно зауважив, що недоліки у роботі позивача, які зазначені в доповідній записці від 27.08.2021 № 7.3-25/42, на підставі якої було прийнято оскаржуваний наказ про його звільнення, не підтверджують недостатню кваліфікацію, доповідна записка не містить належних обґрунтувань щодо висновку про невідповідність позивача займаній посаді та як наслідок припинення державної служби на підставі статті 87 Закону № 889-VIII.
Також, судом першої інстанції досліджено докази та надано правову оцінку діям ОСОБА_1 , щодо митного оформлення за митною декларацією № UA205140/2021/022263, на митному посту Луцьк, товару бувшого у використанні, легкового автомобіля: марка BMV, модель 750D XDRIVE, календарний рік випуску 2019. За наслідками яких, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, з яким погоджується суд апеляційної інстанції, що формально нижчий рівень митної вартості імпортованого транспортного засобу від рівня митної вартості іншого митного оформлення (а. с. 177-178), не може розцінюватись як заниження декларантом митної вартості, не є перешкодою для застосування першого методу визначення митної вартості товару, і не може бути достатньою та самостійною підставою для відмови у здійсненні митного оформлення товару за першим методом визначення його митної вартості. Крім того, суду не надано доказів вжиття Волинською митницею передбачених МК України заходів реагування щодо можливого ненадходження до бюджету митних платежів в сумі 186378,50 грн.
З огляду на викладене, позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу, поновлення його на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста Луцьк Волинської митниці з 10.09.2021 та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу належить задовольнити.
На підставі довідки Волинської митниці від 28.10.2021 № 7.3-22-56/12 про заробітну плату ОСОБА_1 , судом першої інстанції правильно проведено обчислення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 11.09.2021 по 12.12.2021, який становить 64 робочих дні, та визначено його в сумі 70917,76 грн (64 робочих дні х 1108,09 грн = 70917,76 грн).
Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 КАС України, судове рішення в частині поновлення на роботі та суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць підлягає до негайного виконання.
Щодо розподілу судових витрат на професійну правничу допомогу, суд апеляційної інстанції вважає, що дослідивши договір про надання правової допомоги від 11.09.2021 (а. с. 152), акт виконаних робіт від 12.11.2021 (а. с. 153), з огляду на критерії визначені частинами третьою, п`ятою статті 134, частиною дев`ятою статті 139 КАС України (зокрема, складність справи, яку розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження; час, який об`єктивно необхідно було витратити на підготовку позовної заяви та відповіді на відзив; обсяг наданих адвокатом послуг), враховуючи заперечення відповідача щодо стягнення витрат на професійну правничу допомогу, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, з яким погодився суд апеляційної інстанції, що на користь позивача необхідно стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача витрати на професійну правничу допомогу в сумі 3000,00 грн.
Таким чином, апеляційна скарга Волинської митниці не спростовує правильність доводів, яким мотивовано судове рішення, зводиться по суті до переоцінки проаналізованих судом доказів та не дає підстав вважати висновки суду першої інстанції помилковими.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, тому відповідно до ст. 316 КАС України, апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, рішення суду без змін. 
Керуючись ст. ст. 313, 316, 321, 322, 325, 328, КАС України, суд –

постановив:

апеляційну скаргу Волинської митниці залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2021 року у справі № 140/11286/21 – без змін. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України. 

Головуючий суддя	 	О. М. Гінда 	
судді	 	В. С. Затолочний 	
 	 	В. В. Ніколін  	
Повне судове рішення складено 18.03.2022.