20.01.22
22-ц/812/288/22
Провадження №22-ц/812/288/22
ПОСТАНОВА
Іменем України
20 січня 2022 року                                                        м. Миколаїв
                                                                                      справа № 475/431/21
Миколаївський апеляційний суд у складі:
головуючого Коломієць В.В.
суддів Лівінського І.В., Шаманської Н.О.,
із секретарем судового засідання Горенко Ю. В.,
переглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору: орган опіки та піклування Висунської сільської ради Березнегуватського району Миколаївської області, орган опіки та піклування Мостівської сільської ради Доманівського району Миколаївської області, про негайне відібрання дитини у батька, за апеляційною скаргою ОСОБА_2 , поданою його представником - адвокатом Тітухом Ігорем Борисовичем, на рішення Доманівського районного суду Миколаївської області, ухвалене 24 листопада 2021 року під головуванням судді Кривенко О.В., повний текст судового рішення складений 03 грудня 2021 року,
В С Т А Н О В И В:
У травні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_2 про негайне відібрання дитини у батька, 
Позивачка зазначала, що з 12 квітня 2014 року перебувала у зареєстрованому шлюбі з відповідачем, від якого мають доньку ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Рішенням Доманівського районного суду Миколаївської області від 04 грудня 2018 року їх шлюб розірвано. Після розірвання шлюбу вона проживає в с. Висунськ Березнегуватського району Миколаївської області, а відповідач - в с. Лідіївка Вознесенського району Миколаївської області. Рішенням цього ж суду від 27 квітня 2020 року, залишеним без змін постановою Миколаївського апеляційного суду від 13 липня 2020 року, визначено місце проживання малолітньої ОСОБА_3 разом з матір`ю - ОСОБА_1 , проживаючої у АДРЕСА_1 .
Як вказала позивач, ігноруючи судове рішення, відповідач умисно і протиправно не віддає їй дитину, чинить прямий опір виконанню судового рішення.
У зв`язку з умисним невиконанням відповідачем судового рішення позивач звернулась до ВП №2 Вознесенського РУП ГУНП в Миколаївській області. За результатами розгляду даної заяви, 11.12.2020 року було розпочате розслідування кримінального провадження за №1202015020000336, яке зареєстроване в Єдиному реєстрі досудових розслідувань. В органах Державної виконавчої служби позивачу роз`яснили, що їй необхідно звернутись до суду з позовом про відібрання дитини.
Посилаючись на викладене, ОСОБА_1 просила суд ухвалити судове рішення про відібрання малолітньої дитини - ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 , у батька ОСОБА_2 і повернення її до постійного місця проживання матері - в АДРЕСА_1 . 
Відповідач та його представник заперечували проти задоволення позову. ОСОБА_2 вказував, що після розлучення з позивачкою дитина залишилася проживати разом з ним, біля його батьків, з якими він разом проживає, а тому в інтересах дитини вважає необхідним залишити дитину проживати з ним, оскільки донька до нього дуже прив`язана, а зміна місця проживання дитини може негативно вплинути на її психологічний стан, оскільки дитина тривалий час з матір`ю не спілкується. Також ОСОБА_2 зазначав, що не заперечує проти спілкування дитини з матір`ю. 
Представник відповідача вважав негайне відібрання дитини у батька безпідставним, оскільки фактично зміни місця проживання дитини не було, донька проживала з батьком на підставі закону, а тому ст. 162 СК України не підлягає застосуванню до правовідносин сторін. Стверджував, що рішення суду про зміну місця проживання дитини не було виконано по незалежним від поведінки відповідача причинам: в зв`язку з тим, що дитина відмовилась їхати з матір`ю. 
Рішенням Доманівського районного суду Миколаївської області від 24 листопада 2021 року відібрано малолітню ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у батька - ОСОБА_2 , та передано дитину до постійного місця проживання матері ОСОБА_1 . Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 908 грн судового збору.
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_2 - адвокат Тітух І.Б., посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просив скасувати оскаржуване рішення та направити справу для розгляду до іншого суду першої інстанції за встановленою юрисдикцією.
Апелянт вважає передчасним висновок суду про негайне відібрання дитини, оскільки позивачка не надала доказів, що відповідач протиправно змінив місце проживання доньки, а тому відсутні підстави для застосування ст. 162 СК України. Вказував, що позивачка сама залишила свою малолітню дитину проживати з батьком та виїхала у Березнегуватський район Миколаївської області. Зазначав, що в порушення ст. 141 СК України, ст. 3 Конвенції про права дитини судом не було враховано інтереси дитини, яка тривалий час постійно проживає з батьком, ходить у перший клас початкової школи, має сталі зв`язки по місцю проживання та навчання, та було прийнято до уваги, що законодавство України не містить норм, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною. 
В судовому засіданні у суді апеляційної інстанції представник ОСОБА_2 - адвокат Тітух І.Б. - підтримав доводи і вимоги апеляційної скарги.
ОСОБА_1 та її представник - адвокат Терлецька Т.О. просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін.
Представник третьої особи - органу опіки та піклування Висунської сільської ради Березнегуватського району Миколаївської області - Швачко С.В. - вважала апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, а рішення суду - законним і обґрунтованим та таким, що відповідає найкращим інтересам дитини.
Представник третьої особи - орган опіки і піклування Мостівської сільської ради Доманівського району Миколаївської області - в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, від них надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника органу опіки та піклування (а.с. 201).
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що сторони з 12 квітня 2014 року перебували у шлюбі, мають спільну дитину - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Рішенням Доманівського районного суду Миколаївської області від 04 грудня 2018 року їх шлюб розірвано.
Сторони припинили подружні стосунки з листопада 2018 року, після чого донька залишилася проживати з батьком за місцем його постійного проживання та реєстрації в с. Лідіївка Вознесенського району Миколаївської області. Позивачка проживає в с. Висунськ Березнегуватського району Миколаївської області. Проте між сторонами існував невирішений спір з приводу того, з ким з них має проживати дитина.
Приписами частини 4 статті 82 ЦПК України передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Рішенням Доманівського районного суду Миколаївської області від 27 квітня 2020 року у цивільній справі №475/161/19 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , залишеним без змін постановою Миколаївського апеляційного суду від 13 липня 2020 року, визначено місце проживання малолітньої ОСОБА_3 разом із матір`ю - позивачкою ОСОБА_1 . 
Ухвалюючи такі рішення суди виходили з того, що обома батьками створені належні умови для проживання дитини, вони однаково ставляться до виконання своїх батьківських обов`язків. Оскільки малолітня дитина тривалий час проживала разом із батьком і була позбавлена можливості із-за неприязних стосунків між батьками спілкуватися з матір`ю, то в силу вікового розвитку прихильність дитини до батька, з яким вона проживала, є більшою ніж до матері. Разом із тим, суди дійшли висновку, що прихильність дитини до батька не є вирішальною умовою для визначення місця проживання дитини з батьком, з огляду на вік дитини, стан її розвитку та здоров`я та інші конкретні обставини справи.
Так, вказаними судовими рішеннями було встановлено, що неприйняття позивачкою участі у вихованні дитини викликано тим, що їй не надавалась можливість бачитися і спілкуватися з дитиною, що спростовує доводи відповідача щодо нестворення перешкод у спілкуванні позивачки з донькою.
Зокрема судовими рішеннями було встановлено, що 27 листопада 2018 року ОСОБА_1 зверталася із заявою до Органу опіки та піклування Мостівської сільської ради Доманівського району Миколаївської області з метою вирішення питання місця проживання дитини. Рішенням комісії з питань захисту прав дитини від 14 грудня 2018 року було рекомендовано батькам малолітньої ОСОБА_4 звернутися до суду та в лютому 2019 року ОСОБА_1 був поданий до суду позов до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини. Крім того, з метою сприяння у поверненні на проживання у родину доньки, 26 липня 2019 року позивачка зверталась з відповідним листом до Уповноваженого Президента України з прав дитини, а 26 березня 2019 року - звернулася із заявою про вчинення злочину щодо її побиття батьком відповідача 26 березня 2019 року коли вона намагалась побачитися з донькою.
Зважаючи на висновки фахівців у сфері дитячої психології та психіатрії, викладені у висновку судово-психіатричної експертизи № 200 від 17 липня 2019 року, згідно яких інтелектуальний розвиток дитини не відповідає віковій нормі через педагогічну занедбаність, судами було встановлено, що батько недостатньо приділяє увагу гармонійному розвитку та вихованню дитини. Разом із тим судами було враховано, що позивачка працює помічником вихователя в дитячому закладі, має певний досвід у спілкуванні, вихованні та розвитку дітей, а тому має більше можливостей приділяти увагу та час гармонійному розвитку дитини. Також судами було враховано, що житлові умови позивачки є кращими та дозволяють дитині проживати в окремій кімнаті.
Встановивши такі обставини суди дійшли висновку про доцільність, виходячи з найважливіших інтересів дитини, визначення місця проживання доньки сторін з матір`ю. 
Рішення Доманівського районного суду Миколаївської області від 27 квітня 2020 року та постанову Миколаївського апеляційного суду від 13 липня 2020 року ОСОБА_2 в касаційному порядку не оскаржував.
Проте у добровільному порядку судове рішення ОСОБА_2 не виконано: відповідач малолітню дочку позивачці не повернув та продовжує її утримувати за своїм місцем проживання.
05 серпня 2020 року ОСОБА_1 звернулась до служби в справах дітей Миколаївської обласної державної адміністрації з приводу невиконання рішення суду, на що їй було рекомендовано звернутись до Державної виконавчої служби. 
Начальником Доманівського районного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністества юстиції (м. Одеса) було відмовлено у прийнятті до виконання виданого 10 листопада 2020 року Доманівським районним судом Миколаївської області виконавчого листа №475/161/19 про визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_3 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 26 Закону України "Про виконавче провадження" в зв`язку з тим, що дане рішення не носить зобов`язального характеру та не підлягає виконанню в органах Державної виконавчої служби України та роз`яснено позивачці її право на звернення з позовом про витребування дитини.
Ухвалою Доманівського районного суду Миколаївської області від 10 вересня 2020 року відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_1 про постановлення додаткового рішення про передачу дитині матері шляхом відібрання доньки у ОСОБА_2 
11 грудня 2020 року ОСОБА_1 звернулася до Доманівського ВП Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області з заявою про умисне невиконання ОСОБА_2 рішення Доманівського районного суду Миколаївської області від 27 квітня 2020 року. Дане повідомлення внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 1202015021000036 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України та розпочато досудове розслідування.
Поясненнями допитаних судом першої інстанції свідків ОСОБА_5 (старости сіл Ізбашіка, Суха Балка, Лідіївка) та ОСОБА_6 (мати позивачки) підтверджується, що позивачка з метою виконання рішення суду про визначення місця проживання приїздила до міста проживання відповідача, проте їй не дали можливості поспілкуватися з дитиною, не впустили на територію домоволодіння, дитину вивели з будинку батьків відповідача на подвір`я, тримали за руку, потім завели назад в будинок, за межі воріт, де знаходилась мати не виводили. 
Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Згідно зі статтею 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.
У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
Статею 10 ЦПК України визначено, що суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.
Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Забороняється відмова у розгляді справи з мотивів відсутності, неповноти, нечіткості, суперечливості законодавства, що регулює спірні відносини.
Частиною першою статті 15 ЦК України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. 
Згідно з частиною першою статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Суд також може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.
Частиною третьою статті 51 Конституції України визначено, що сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.
За змістом положень частин сьомої, восьмої статті 7 СК України дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини.
Відповідно до статей 3, 18 Конвенції про права дитини в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється як найкращому забезпеченню інтересів дитини. Батьки несуть основну відповідальність за виховання дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.
Базові положення принципу забезпечення найкращих інтересів дитини покладені в основу багатьох рішень Європейського суду з прав людини щодо застосування статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року N 475/97-ВР.
Відповідно до статті 8 Конвенції кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Згідно частини першої статті 162 СК України якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання. 
Положення цієї статті покликані захистити права того з батьків, з ким на підставі рішення суду визначено проживання дитини, від неправомірних дій другого з батьків щодо зміни її місця проживання. 
Аналогічний правовий висновок щодо застосування данох норми права висловлено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 травня 2019 року у справі № 357/17852/15-ц, постанові Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року у справі № 487/545/17.
За такого, враховуючи, що предметом позову ОСОБА_1 є захист її прав як матері, з якою судовим рішенням визначено проживання малолітньої доньки, від неправомірних дій відповідача щодо зміни встановленого судом місця проживання дитини, то колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції безпідставно застосував до спірних правовідносин положення статті 162 СК України. 
Таким чином, встановивши, що ОСОБА_2 всупереч встановленого рішенням Доманівського районного суду Миколаївської області від 27 квітня 2020 року місця проживання малолітньої ОСОБА_3 , залишив доньку проживати у себе, чим самочинно змінив місце її проживання, добровільно дитину матері не передає, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність правових підстав для захисту прав позивачки в порядку, визначеному статтею 162 СК України і такий спосіб захисту порушеного права відповідає вимогам статей 15, 16 ЦК України.
Судом першої інстанції вірно встановлено, що відповідачем не наведено та не підтверджено доказами обставин того, що позивачка створить неблагополучне, небезпечне, неспокійне чи нестійке середовище для своєї дитини, не доведено, що відібрання від батька дочки та передання її матері за місцем проживання суперечитиме інтересам дитини.
З огляду на викладене, встановивши відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження обставин, що проживання малолітньої дитини за місцем проживання матері негативно впливатиме на її розвиток, відсутність обставин, які перешкоджають повернути дитину матері, або будуть суперечити інтересам дитини, невиконання батьком судового рішення у справі № 475/161/19 щодо визначення місця проживання дитини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позову про відібрання дитини у батька, поведінка якого є неправомірною. 
Задовольняючи позов, судом першої інстанції обґрунтовано враховано, що малолітня ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 наразі позбавлена материнської любові, турботи, виховання, піклування, догляду та духовного зв`язку із матір`ю, наявність якого передбачає безперервність та носить постійний характер виходячи із віку дитини, а тому відібрання дитини від батька та передання її матері за місцем проживання буде відповідати якнайкращим інтересам дитини.
Відповідно до частин першої, другої статті 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. 
У статті 12 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року, закріплені положення, згідно з якими Держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що торкаються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю.
Відповідно до частин першої, другої статті 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї. 
Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками, іншими особами спору щодо її виховання, місця проживання, у тому числі при вирішенні спору про позбавлення батьківських прав, поновлення батьківських прав, а також спору щодо управління її майном.
Таким чином, з досягненням десятирічного віку у дитини з`являється право не тільки бути вислуханою і почутою, але й право брати активну участь у визначенні місця проживання. 
Разом з тим, згода дитини на проживання з одним з батьків, не повинна бути абсолютною для суду, якщо така згода не буде відповідати та захищати права та інтереси дитини, передбачені Конвенцією про права дитини.
Отже доводи апеляційної скарги про не заслуховування судом думки дитини щодо відібрання її від батька та повернення її матері, є непереконливими з огляду на малолітній вік дитини. 
При цьому колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що враховуючи тривалий час, протягом якого малолітня ОСОБА_3 жодного разу не бачила матір, внаслідок свого віку вона не може свідомо без впливу батька та бабусі із дідусем, з якими вона проживає, висловити своє бажання щодо її місця проживання.
Те, що відносно ОСОБА_1 триває досудове розслідування за ознаками ч. 2 ст. 156 КК України з огляду на те, що воно було розпочато 10 квітня 2019 року за заявою батька відповідача, з яким позивачка перебуває у конфліктних відносинах, та вина ОСОБА_1 у вчиненні даного злочину не встановлена - не доводить того, що проживання малолітньої ОСОБА_3 разом із матір`ю створює реальну небезпеку для життя чи здоров`я дитини чи суперечить її інтересам. А тому посилання апеляційної на такі обставини не можуть бути прийняті до уваги.
Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що більшість її доводів стосуються незгоди апелянта з рішенням Доманівського районного суду Миколаївської області від 27 квітня 2020 року. Проте відповідачем не надано належних, достатніх та переконливих доказів того, що на час розгляду даної справи судом змінилися обставини, які існували на час ухвалення судового рішення про визначення місце проживання ОСОБА_3 та які б свідчили, що проживання доньки разом із матір`ю буде суперечити інтересам дитини. Зустрічного позову про зміну місця проживання доньки та визначення місця її проживання разом із батьком ОСОБА_2 на подавав.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не містить доводів, які б спростовували висновки суду, чи доводили б порушення судом норм матеріального права, зокрема сімейного законодавства, основних засад та пріоритетів, встановлених національним та міжнародним законодавством щодо захисту інтересів дітей, а тому не вбачає підстав для скасування судового рішення.
Керуючись ст.ст.367, 374, 375, 382 ЦПК України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 , подану його представником - адвокатом Тітухом Ігорем Борисовичем, залишити без задоволення.
Рішення Доманівського районного суду Миколаївської області від 24 листопада 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий                                                       В.В. Коломієць 

Судді:                                                              І.В. Лівінський

                                                                                Н.О. Шаманська

Повний текст судового рішення складено 25 січня 2022 року