КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

№ 33/824/4257/2021                                                                                 Постанова винесена суддею Єсауленко М.В.
Категорія: ч. 1 ст. 130 КУпАП                                                                     
 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М      У К Р А Ї Н И
 
18 листопада 2021 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Горб І.М., за участю особи, яка притягнута                     до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 та захисника                  Гапонюка О.О., розглянувши апеляційну скаргу захисника Гапонюка О.О. на постанову судді Голосіївського районного суду м. Києва від 11 серпня                    2021 року стосовно
                                                                                    
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Черкаси, громадянки України, з вищою освітою, неодруженої, маючої на утриманні сина, 2012 р.н., приватного підприємця, РНОКПП НОМЕР_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_2 ,  яка раніше не притягувалася до адміністративної відповідальності,
 
в с т а н о в и л а:
 
Постановою судді Голосіївського районного суду м. Києва від 11 серпня                    2021 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.,                     з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік.
Також постановлено стягнути з  ОСОБА_1 судовий збір                          у розмірі 454 грн. 
 
Згідно з постановою суду, 15 червня 2021 року о 23 год. 34 хв. по                   пр. Ак. Глушкова, 8/1 в м. Києві  ОСОБА_1 керувала транспортним засобом «Mazda 3», номерний знак НОМЕР_2 , і після виявлення у неї ознак алкогольного сп`яніння таких як: запах алкоголю з порожнини рота, тремтіння пальців рук, поведінка, що не відповідає обстановці, відмовилася від проходження, відповідно до встановленого порядку, огляду на стан алкогольного сп`яніння, чим порушила п. 2.5 ПДР України. 
Суд у постанові дійшов висновку про те, що в діях  ОСОБА_1 наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
В апеляційній скарзі захисник Гапонюк О.О., вважаючи постанову суду незаконною, просить її скасувати, а справу стосовно  ОСОБА_1 закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що за відсутності в діях ОСОБА_1 порушення п. 2.5 ПДР України, вона не може бути притягнута до адміністративної відповідальності за ознаками, передбаченими                   ч. 1 ст. 130 КУпАП, з огляду на наступне.
Так, на відео зафіксовано, що, перед складанням протоколу, працівники поліції не запропонували ОСОБА_1 доставити її для проходження огляду у лікаря нарколога та не вручили їй направлення для проходження огляду самостійно, а тільки вказали, що вона має право пройти огляд у лікаря самостійно, тобто відсутня фіксація відмови від проходження огляду у лікаря нарколога. До того ж, якщо на відео не зафіксована відмова від проходження огляду у лікаря, то така відмова повинна бути підтверджена двома свідками, про що тлумачить Інструкція та стаття 266 КУпАП, тому немає ніяких розбіжностей в Інструкції та КУпАП, а є лише порушення даних норм поліцейськими та не відповідність висновків суду обставинам справи. 
Крім того, на відео зафіксовано, що ОСОБА_1 можливо і ухиляється від проходження огляду на місці, оскільки не вдуває необхідний об`єм повітря, хоча є цілком виправдані сумніви в справності приладу, який застосовувався при огляді, на який не додано сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки, що поліцейські та суд розцінили як відмову. 
До того ж, на адвокатський запит в патрульну поліцію про надання сертифікату відповідності та свідоцтва про повірку робочого засобу вимірювальної техніки, за допомогою якої проводився огляд                     ОСОБА_1 при складанні протоколу, поліцейські надали незрозумілу відповідь про те, що ОСОБА_1 не ухилялась від проходження огляду шляхом вдування необхідного об`єму повітря, а взагалі відмовилась від проходження даної процедури у присутності двох свідків, що дає подвійний сумнів в об`єктивності поліції в даному випадку.  
Також апелянт не погоджується з висновком суду про те, що, якщо висновок про відсутність сп`яніння був проведений у лікаря на протязі трьох годин, а не дозволених двох годин після складання протоколу, то в силу ч. 5              ст. 266 КУпАП він є недійсним, оскільки самозвернення на огляд до лікаря було здійснене по причині самоусунення поліції від своїх обов`язків по супроводу ОСОБА_1 , а висновок складений з пропуском часу встановленого ч. 5 ст. 266 КУпАП тому, що була черга, а без черги лікар приймав лише тільки по направленню поліції чи осіб, яких доставила поліція.
А відтак, суд необґрунтовано не взяв висновок лікаря до уваги, оскільки  сплив часу був не з вини ОСОБА_1 , а з вини поліцейських, які були зобов`язані забезпечити своєчасну доставку для проходження огляду, до того ж, у висновку немає жодної проміле з дозволених 0,2, які не могли вивітритись за перевищену одну годину до нуля проміле.
Також не погоджується з висновком суду про те, що, якщо дата вчинення інкримінованих дій зазначена 16.06.2021 року, а подія відбувалась                   15.06.2021 року о 23 годині 24 хвилині, то це просто технічна помилка, оскільки описка по своїй суті може бути виправлена особою, яка її вчинила, а не судом, який фактично змінив час події, здійснюючи обвинувальну функцію вийшов за рамки обвинувального документу (протоколу) та висунув час події в обвинувачення, яке суперечить обвинувальному документу, тобто взяв на себе функцію досудового органу зі складання обвинувального документу, чим перевищив свої повноваження. 
Окрім цього, ОСОБА_1 не роз`яснено права, передбачені                       ст.ст. 55, 56, 59, 63 Конституції України, ст. 268 та ч. 4 ст. 256 КУпАП, та не здійснена відповідна відмітка з її підписом у протоколі, що є також грубим порушенням здійсненим поліцією, на що суд ніяк не відреагував.
Таким чином, вважає, що справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.
 
Також апелянт просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови суду, як пропущений з поважних причин, посилаючись на те, що оскаржувану постанову суду було отримано адвокатом лише 17.08.2021 року, а  апеляційну скаргу подано 20.08.2021 року, тобто на четвертий день після отримання постанови. Однак, апеляційна скарга повернута Київським апеляційним судом та отримана адвокатом 08.09.2021 року з підставою відсутності повноважень у матеріалах справи, що не відповідає дійсності, адже повноваження існували від моменту укладання договору, а саме 19 липня                2021 року на підставі договору № 32/07-21 про надання професійної правничої допомоги, тому і було допущено адвоката до участі в справі. 
Крім того, представляючи інтереси ОСОБА_1 , захисником видавався Ордер на надання правової допомоги ОСОБА_1                              № 1124570 у судових та правоохоронних органах усіх інстанцій та юрисдикцій від 23 липня 2021 року, який, у випадку відкриття апеляційного провадження, міг бути наданий захисником у судове засідання на підтвердження своїх повноважень.
         Таким чином, оскільки друга подача апеляційної скарги з усуненням недоліків була 09.09.2021 року, то з моменту отримання двох постанов, для подачі апеляційної скарги було використано лише шість днів.
 
Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення вважаю, що строк на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції пропущений з поважних причин, а тому підлягає поновленню.
 
Заслухавши доповідь судді апеляційної інстанції, пояснення                      ОСОБА_1 та її захисника Гапонюка О.О. на підтримку доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та відеозапис з нагрудної відеокамери (відеореєстратора) інспектора патрульної поліції, перевіривши доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав. 
 
Відповідно до вимог ст.ст. 245, 280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення необхідно з`ясовувати питання: чи було вчинено таке правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
 
Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інших обставин справи, що мають значення для                         її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, речовими доказами,                 а також іншими документами. 
Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.
Цих вимог закону при розгляді справи про адміністративне правопорушення відносно  ОСОБА_1 суддя місцевого суду не дотримався, внаслідок чого суд прийшов до помилкового висновку про  наявність підстав для притягнення  ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, виходячи з наступного.
Частиною 1 статті 130 КУпАПпередбачена відповідальність, як за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, так і за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.
Проведення огляду на стан сп`яніння здійснюється в порядку, встановленому ст. 266 КУпАП з дотриманням вимог «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої спільним  Наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України 09.11.2015 року за №1452/735.
 
Відповідно до вимог ст. 266 КУпАП та вищезазначеної Інструкції, особи, які керують транспортними засобами, щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного сп`яніння, підлягають огляду на стан алкогольного сп`яніння, який першочергово проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, а у разі незгоди водія на проведення такого огляду або в разі незгоди з його результатами, огляд проводиться в закладах охорони здоров`я, які мають право на проведення такого огляду, не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення.
З метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров`я, поліцейський забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров`я.
Вказаних вимог закону працівниками поліції при проведенні огляду ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння та складанні протоколу про адміністративне правопорушення дотримано не було, що залишилось поза увагою суду першої інстанції, який належним чином не перевірив обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення та не дав їм належної оцінки, що призвело до неповноти з`ясування фактичних обставин справи.
Між тим, переглядаючи справу в межах поданої апеляційної скарги, вважаю, що матеріали справи про адміністративне  правопорушення не містять достатніх та належних доказів на підтвердження факту порушення                 ОСОБА_1 п. 2.5 ПДР України, яким встановлено обов`язок водія на вимогу працівника поліції пройти огляд на стан сп`яніння в установленому законом порядку.
Так, відповідно до пояснень ОСОБА_1 , наданих нею у судовому засіданні апеляційної інстанції, 15.06.2021 року близько 23 год. її зупинили працівники поліції з метою перевірки документів, під час перевірки яких висунули їй підозру, що вона керує транспортним засобом з ознаками алкогольного сп`яніння та запропонували їй пройти огляд на місці за допомогою приладу «Драгер». Так як вона не перебувала у стані алкогольного сп`яніння, оскільки алкоголю за кермом взагалі не вживає, то погодилась пройти огляд та почала дихати у наданий прилад, але, оскільки у неї не виходило видихнути достатній об`єм повітря для того, щоб прилад зміг виявити наявність або відсутність алкоголю у видихуваному нею повітрі, процедура огляду затягнулась на тривалий час, але, незважаючи на велику кількість спроб видихнути у прилад, вона так і не змогла пройти огляд на стан сп`яніння за допомогою «Драгера». Однак, не дивлячись на це, працівниками поліції не було запропоновано їй проїхати до медичного закладу разом з ними та пройти там огляд, абуло все розцінено, як відмова від проходження огляду на стан сп`яніння, та у зв`язку з цим складено відносно неї протокол про адміністративне правопорушення. При цьому, працівники поліції їй роз`яснили лише те, що вона може самостійно звернутися до лікаря нарколога, який знаходиться у лікарні на вул. П. Запорожця, 20, та пройти там огляд на стан сп`яніння, тому після отримання протоколу вона поїхала у лікарню та пройшла огляд самостійно, і лікарем жодних ознак сп`яніння у нею виявлено не було. Тому вважає, що працівниками поліції були порушені вимоги ст. 266 КУпАП та Інструкції щодо порядку проведення її огляду на стан алкогольного сп`яніння, оскільки після її невдалих спроб пройти огляд на приладі «Драгер», їй не було запропоновано пройти огляд у медичній установі, а одразу було складено протокол.
Такі пояснення  ОСОБА_1 повністю узгоджуються з відеозаписом з нагрудної відеокамери (відеореєстратора) інспектора патрульної поліції, відповідно до якого, на пропозицію працівників поліції,                ОСОБА_1 погодилася пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на приладі «Драгер», і після роз`яснень працівника поліції, як правильно треба дихати у даний прилад, почала дихати, але у неї не виходило видихнути достатній об`єм повітря для виявлення приладом наявності або відсутності алкоголю у видихуваному нею повітрі, і така процедура огляду затягнулась на тривалий час, проте, незважаючи на велику кількість спроб видихнути у прилад, вона так і не змогла пройти огляд на стан сп`яніння за допомогою приладу «Драгер», тому працівники поліції, розцінивши це як відмову  ОСОБА_1  від проходження огляду, лише роз`яснили їй те, що вона може на протязі двох годин самостійно пройти огляд у лікаря нарколога на такому ж само приладі «Драгер», і склали на неї протокол, з яким ОСОБА_1  не погодилася, про що і зазначила у протоколі, що в своїй сукупності вказує на те, що, за цих обставин, пройти огляд на стан сп`яніння у медичному закладі працівники поліції на місці ОСОБА_1 не пропонували. 
 
З цих підстав, судом не приймаються до уваги наявні у матеріалах справи направлення ОСОБА_1 на огляд у медичний заклад з метою виявлення стану сп`яніння, у якому зазначено лише виявлені у результаті огляду, проведеного поліцейським, ознаки сп`яніння, без зазначення результатів огляду чи відмови водія від проходження такого огляду, а також рапорт інспектора ПП Скоковця Ю.М. , згідно якого, після ухилення                  ОСОБА_1 від проходження огляду на місці на стан сп`яніння на приладі «Драгер», їй було запропоновано пройти огляд у лікаря нарколога, але вона відмовилась, повідомивши, що самостійно його пройде, що було зафіксовано на БК АА00625. 
Тому, жодних даних, які б підтверджували факт того, що                    ОСОБА_1 , після її фактичної відмови від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння із застосуванням приладу «Драгер», працівниками поліції було запропоновано пройти огляд на стан сп`яніння у медичному закладі та вона від такого огляду відмовився, як то встановлено у ст. 266 КУпАП та Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої наказом МВС України №1395 від 07.11.2015 року,  що регламентує, що у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський у присутності двох свідків  складає протокол  про  адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду, які в даному випадку полягають у сукупності дій по відмові від огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці із застосуванням спеціальних технічних засобів, а після такої - і у відмові від огляду в медичному закладі, у матеріалах справи не має.
Отже, твердження ОСОБА_1 та її захисника Гапонюка О.О.  про порушення встановленого законом порядку проведення огляду ОСОБА_1 на стан сп`яніння працівниками поліції, які, за її фактичної відмови від проходження такого огляду із застосуванням приладу «Драгер» одразу на місці події, не пропонували їй пройти огляд у медичному закладі, нічим не спростовані, а відтак, дійсність,  наведених нею обставин, у апеляційного суду сумнівів не викликає.
Частиною 5 статті 266 КУпАПпередбачено, що огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Таким чином, дані у протоколі про адміністративне правопорушення                 не можуть бути визнані допустимими доказами, адже спростовуються дослідженими під час апеляційного розгляду доказами, що дає підстави витлумачити всі сумніви на користь ОСОБА_1 та відкинути їх.
За таких обставин, оскільки під час розгляду справи в апеляційному суді  встановлено, що працівниками поліції не було дотримано вимог ст. 266 КУпАП щодо порядку проведення огляду на стан сп`яніння, а отже, факт відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан сп`яніння в установленому законом порядку не є доведеним і допустимі докази винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення відсутні, то апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова - скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, тобто за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.  
На підставі викладеного та керуючись ст. 294 КУпАП,суддя
п о с т а н о в и л а:
Поновити захиснику Гапонюку О.О. строк на апеляційне оскарження постанови судді Голосіївського районного суду м. Києва від 11 серпня                     2021 року. 
 
Апеляційну скаргу захисника Гапонюка О.О. задовольнити.
Постанову судді Голосіївського районного суду м. Києва від 11 серпня                    2021 року, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.,                     з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік, - скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю в діях  ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
                                     Суддя 
                Київського апеляційного суду                                         Горб І.М.