КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
                      
 Справа № 761/26169/20                                      Головуючий у 1 інстанції: Савицький О.А. 
          Провадження № 22-ц/824/5223/2022                       Доповідач: Шебуєва В.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
09 лютого 2022 року                                                                         м. Київ
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів:           
судді-доповідача                           Шебуєвої В.А., 
суддів                                Мельника Я.С., Верланова С.М.,
секретар                                        Кибукевич О.Є.,
 
розглянувши апеляційну скаргу адвоката Шапошнікової Ірини Олексіївни, яка діє від імені та в інтересах Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в особі представництва «Візз Ейр Хангарі Лтд.», на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 01 грудня 2021 року в справі за позовом ОСОБА_1 до Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в особі представництва «Візз Ейр Хангарі Лтд.», треті особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , Первинна профспілкова організація компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.», про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,-
 
в с т а н о в и в:
 
В серпні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в особі представництва «Візз Ейр Хангарі Лтд.», треті особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , Первинна профспілкова організація компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.», про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди. Зазначає, що 12 квітня 2018 року між Компанією «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в особі представництва «Візз Ейр Хангарі Лтд.» та ним був укладений трудовий договір, за яким він був прийнятий на посаду молодшого бортпровідника. 18 лютого 2019 року його переведено на посаду бортпровідника, що підтверджується додатковою угодою до трудового договору від 18 лютого 2019 року. Відповідач прийняв рішення про скорочення чисельності працівників і наказом № 256-К від 06 липня 2020 року його було звільнено з посади на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України. Вважає, що його звільнення відбулось з порушення трудового законодавства, оскільки йому не було запропоновано, як це передбачено законом, вакантні посади. Також в порушення ст. 252 КЗпП України не отримав згоди на його звільнення від профспілковій організації, яка діє в Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.». Відповідач не здійснив порівняння його кваліфікації та продуктивності праці.ОСОБА_1 просив поновити його на посаді бортпровідника у Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.», яка діє через представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні; стягнути з Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.», яка діє через представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні на його користь суму середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, розраховану на момент винесення рішення; стягнути з Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.», яка діє через представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні на його користь моральну шкоду в розмірі 400000,00 грн., а також судові витрати по сплаті судового збору.
Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 01 грудня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано неправомірним наказ керівника представництва «Візз Ейр Хангарі Лтд.» ОСОБА_7 від 06 липня 2020 року № 256-К про звільнення ОСОБА_1 з посади бортпровідника у Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.», яка діє через представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні, та поновлено ОСОБА_1 на цій посаді з 24 липня 2020 року.
Стягнуто з Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.», яка діє через представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні, на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 липня 2020 року по 01 грудня 2021 року включно в сумі 154734,48 грн. без вирахування податків, зборів та обов`язкових платежів.
Стягнуто з Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.», яка діє через представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні, на користь ОСОБА_1 на відшкодування моральної шкоди 5000,00 грн., а також витрати по сплаті судового збору в сумі 840,80 грн.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Стягнуто з Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.», яка діє через представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні, на користь держави судовий збір в сумі 2388,14 грн.
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді бортпровідника у Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.», яка діє через представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні, та стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 8822,50 грн. без вирахування податків, зборів та обов`язкових платежів допущено негайного виконання.
 В апеляційній скарзі представник Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в особі представництва «Візз Ейр Хангарі Лтд.», просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення про відмову в позові  ОСОБА_1 . Посилається на порушення норм матеріального та процесуального права. Вважає, що суд не звернув увагу на те, що Компанія "Візз Ейр Хангарі Лтд." не є зобов`язаним суб`єктом за даним позовом. Трудові відносини у позивача виникли з Представництвом, а не з Компанією "Візз Ейр Хангарі Лтд.". Судом помилково ототожнено Компанію "Візз Ейр Хангарі Лтд." та Представництво та не визначив у рішенні хто з цих двох суб`єктів є роботодавцем позивача та хто несе обов`язок відповідати за позовною заявою.  Суд першої інстанції порушив порядок вручення судових документів у даній справі, встановлений Конвенцією про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах від 15 листопада 1965 року, Договором між Україною та Угорською Республікою про правову допомогу в цивільних справах, ратифікованим Україною 10 січня 2002 року та Інструкцією про порядок виконання міжнародних договорів з питань надання правової допомоги в цивільних справах щодо вручення документів, отримання доказів та визнання і виконання судових рішень, затверджена наказом Міністерства юстиції України, Державної судової адміністрації України 27 червня 2008 №1092/5/54. Крім того, всупереч вимогам ч. 9 ст. 42 КЗпП України суд першої інстанції не зупинив провадження та не запитав згоду профспілки на звільнення позивача. Апелянт вважає безпідставним висновок суду, що  позивачу не було запропоновано вакантні посади на базі представництва у м. Львів та інших представництвах відповідача.  Відповідно до наявних у матеріалах справи штатних розкладах за період з 1 квітня по 23 липня 2020 року, довідка Форми № 1ДФ за 2 квартал 2020 року у Представництві були відсутні вакантні посади, а кількість штатних одиниць постійно зменшувалась. Відсутність вакантних посад у Представництві за штатними розкладами та з урахуванням інших доказів свідчить про їх відсутність на базі у м. Київ та на базі у м. Львів. КЗпП України поширюється на підприємства, що знаходяться на території України, тому, його норми не можуть встановлювати обов`язки для іноземних підприємств, що функціонують за кордоном, в тому числі, у питанні, що стосується переведення працівників. Суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги докази щодо дисциплінованості позивача, що були надані відповідачем, а також самостійно дійшов до висновку про наявність у позивача переважного права на залишення на роботі всупереч виключній компетенції роботодавця у вирішенні таких питань. На думку апелянта суд безпідставно відхилив посилання відповідача на службову записку командира повітряного судні ОСОБА_5 від 26 листопада 2019 року, якою зафіксовано неналежну поведінку позивача на роботі, пославшись на те, що вона не була зареєстрована, не доведена до відома позивача та за нею не було проведено службового розслідування. Жоден нормативно-правовий акт не передбачає обов`язок реєструвати будь-яким чином доповідні чи службові записки, доводити їх до відома працівників чи проводити за ними службові розслідування. Вказана службова записка не ототожнюється із доганою чи притягненням до дисциплінарної відповідальності, проте, вона була врахована як ознака дисциплінованості позивача.
В апеляційній інстанції представники відповідача  підтримали апеляційну скаргу та просять її задовольнити.
Представники ОСОБА_1 і Первинної профспілкової організації компанії  Представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» просять відмовити у задоволенні апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість  рішення суду залишити.
В судове засідання треті особи ОСОБА_6 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4   не з`явилися, повідомлені про місце і час розгляду справи, а тому судова колегія дійшла висновку про можливість слухання справи у їх  відсутність.
Вислухавши пояснення осіб, які з`явилися в судове засідання, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість  рішення суду першої інстанції , колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, Представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні не має статусу юридичної особи, а комерційну, господарську діяльність здійснює в Україні від імені Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.».
Наказом керівника Представництва «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні ОСОБА_7  № 99-к від 12 квітня 2018 року з 30 квітня 2018 року ОСОБА_1 прийнято на посаду молодшого бортпровідника, на умовах безстрокового трудового договору № 63 від 12 квітня 2018 року.
В подальшому наказом № 20-к від 18 лютого 2019 року ОСОБА_1 переведено на посаду бортпровідника на умовах, зазначених у додатковій угоді до трудового договору від 18 лютого 2019 року.
14 квітня 2020 року єдиним засновником представництва «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні - компанією «Візз Ейр Хангарі ЛТД.» було прийнято рішення про скорочення численності працівників у представництві «Візз Ейр Хангарі Лтд.» на одинадцять штатних одиниць, у зв`язку із прийняттям Кабінетом Міністрів України постанови про питання перевезень авіаційним транспортом № 228 від 23 березня 2020 року.
На виконання такого рішення, керівником Представництва «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні  ОСОБА_7   прийнятий наказ № 08-од від 14 квітня 2020 року про виключення із штатного розпису деяких посад, в тому числі посад бортпровідників у загальній кількості 8 посад.
20 травня 2020 року адвокат ОСОБА_8 отримав від представництва «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні адресоване ОСОБА_1 письмове попередження про вивільнення останнього з посади бортпровідника та письмове повідомлення про вакантні посади у представництві «Візз Ейр Хангарі Лтд.» від 14 квітня 2020 року.
06 липня 2020 року наказом керівника представництва «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні  ОСОБА_7  № 256-К ОСОБА_1 звільнено з посади бортпровідника на підставі п.1 ст. 40КЗпП України, у зв`язку зі скороченням численності працівників від 23 липня 2020 року.
З`ясувавши обставини справи, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для визнання неправомірним наказу керівника Представництва «Візз Ейр Хангарі Лтд.» ОСОБА_7 від 06 липня 2020 року № 256-К про звільнення ОСОБА_1 з посади бортпровідника у Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.», яка діє через представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні, поновив ОСОБА_1 на цій посаді з 24 липня 2020 року та стягнув з Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.», яка діє через представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні, на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 липня 2020 року по 01 грудня 2021 року включно в сумі 154734,48 грн. без вирахування податків, зборів та обов`язкових платежів. Також суд  стягнув на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 5000,00 грн.
Колегія суддів не вбачає підстав для скасування такого рішення суду першої інстанції.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною другою статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації (частини перша, третя статті 49-2 КЗпП України).
Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
Разом з тим,   власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40 та частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті
49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення. Така правова позиція була висловлена у постанові Верховного Суду України від 22 вересня 2020 року у справі
№ 161/7196/19.
Позивач ОСОБА_1 посилався на те, що при повідомленні його про вивільнення відповідач не враховано його переважне право залишення на роботі, передбачене законодавством, як працівника з більш високою кваліфікацією та продуктивністю праці у порівнянні з іншими працівниками, оскільки  на відміну від інших бортпровідників він має вищу освіту по спеціальності. Відповідачем також не запропонував йому наявні вакантні посади у всіх підрозділах.
Представник  Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в особі представництва «Візз Ейр Хангарі Лтд.» зазначав, що керівництвом представництва компанії «Візз Ейр Хангарі ЛТД.» в Україні  проведений внутрішній аналіз усіх працівників, що займали посаду бортпровідника, та виявлено меншу продуктивність праці позивача та його  нижчу кваліфікацію по відношенню до інших працівників. В такому порівнянні першочергове значення приділялося наявності чи відсутності зауважень до роботи працівника. Службовою запискою командира повітряного судна ОСОБА_5 від 26 листопада 2019 року була зафіксована неналежна поведінка позивача на роботі, що також враховувалось при проведенні оцінки. Відтак, ОСОБА_1 не мав переважного права залишення на роботі.
Разом з тим, з наданої суду таблиці порівняння продуктивності працівників, що займали посаду старшого бортпровідника станом на 14 квітня 2020 року, встановлено, що    ОСОБА_1 порівняно з іншими бортпровідниками має більший стаж роботи 2,36 років та базову вищу освіту по спеціальності «Авіоніка» англійською мовою, бакалавр Національного авіаційного університету. При цьому 11з 51 бортпроводників мали лише загальну середню освіту.  
Суд обґрунтовано критично поставився до посилань  представника  Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в особі представництва «Візз Ейр Хангарі Лтд.» на службову записку командира повітряного судна ОСОБА_5 від 26 листопада 2019 року про  неналежну поведінку позивача на роботі, яка за його твердженням, була врахована при оцінці продуктивності ОСОБА_1 . Відповідач не надав суду доказів того, що службова записка командира повітряного судна від 26 листопада 2019 року була  предметом перевірки та по ній прийняте рішення про наявність або відсутність в діях позивача порушень. До того ж службова записка не була зареєстрована, доведена до відома позивача задля надання пояснень. 
Судом встановлено, що 20 травня 2020 року представник ОСОБА_1 отримав письмове повідомлення про відсутність вакантних посад у представництві компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні станом на 14 квітня 2020 року. 
Відповідач не надав доказів на спростування доводів позивача, що відповідач не запропонував наявні вакантні посади в інших відокремлених підрозділах Представництва компанії «Візз Ейр ЛТД.», зокрема у відокремленому підрозділі в місті Львів. У відзиві на позов представник відповідача наголошував на помилковості доводів ОСОБА_1 щодо створення відокремленого підрозділу у місті Львів та наявності вакантних місць. Відповідач зазначив, що відбулось лише переміщення одного повітряного судна, а з ним і окремих працівників без створення нових вакантних місць. Разом з тим, до відзиву представником відповідача не надано належних та допустимих доказів на підтвердження обставин, на які він посилався.
Відтак, суд першої інстанції дійшов законного та обґрунтованого висновку, що при звільненні ОСОБА_1 . Компанією «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в особі представництва «Візз Ейр Хангарі Лтд.» були допущені порушення вимог ст. ст. 42 КЗпП України
Суд першої інстанції були відсутні підстави вважати, що відповідачем дотримано вимоги ст. 42 КЗпП України щодо переважного права позивача на залишення на роботі та вимоги ч. 2 ст. 40 і ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо його працевлаштування на підприємстві.
Також судом встановлено,що  ОСОБА_1 є членом ради первинної профспілкова організація компанії «Візз Ейр Хангарі ЛТД.», що підтверджується статутом первинної профспілкової організації компанії «Візз Ейр Хангарі ЛТД.» та протоколом № 1 від 17.05.2020 р. В порушення вимог ч.2 ст. 252 КЗпП України відповідач не отримав попередню згоду на звільнення ОСОБА_1 у первинної профспілкової організації компанії «Візз Ейр Хангарі ЛТД.».
Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову  ОСОБА_1 . Відповідно до ст. ст. 235, 237-1 КЗпП України суд законно та обґрунтовано визнав неправомірним наказ керівника представництва «Візз Ейр Хангарі Лтд.» ОСОБА_7 від 06 липня 2020 року № 256-К про звільнення ОСОБА_1 з посади у Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.», яка діє через представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні, поновив ОСОБА_1 на роботі та стягнув з Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.», яка діє через представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні, на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 липня 2020 року по 01 грудня 2021 року включно. Розрахунок середньої заробітної плати обчислений відповідно до  Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100, в сумі 154734,48 грн. без вирахування податків, зборів та обов`язкових платежів. Також суд правомірно стягнув на користь позивача у відшкодування моральної шкоди 5000,00 грн.
Колегія суддів відхиляє посилання апелянта на те, що   Компанія "Візз Ейр Хангарі Лтд." не є зобов`язаним суб`єктом за даним позовом,  а також на порушення порядку вручення судових документів у даній справі. Судом встановлено, що Представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні не має статусу юридичної особи, а комерційну, господарську діяльність здійснює в Україні від імені компанія «Візз Ейр Хангарі Лтд.». Позов поданий до Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в особі представництва «Візз Ейр Хангарі Лтд.», що передбачено нормами процесуального законодавства, оскільки Компанія «Візз Ейр Хангарі Лтд.» здійснює через Представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в Україні. Представництво «Візз Ейр Хангарі Лтд.» було належним чином повідомлене про розгляд справи, його представник брав у ній участь, подавав до суду відзив на позов. 
Колегія суддів відхиляє посилання апелянта на дотримання Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в особі представництва «Візз Ейр Хангарі Лтд.» вимог КЗпП України щодо переважного права позивача на залишення на роботі та його працевлаштування на підприємстві, оскільки вони спростовують наявними у матеріалах справи доказами, яким суд дав належну оцінку.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції. Апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
  
Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 382 ЦПК України, суд, -
 
п о с т а н о в и в:
 
Апеляційну скаргу адвоката Шапошнікової Ірини Олексіївни, яка діє від імені та в інтересах Компанії «Візз Ейр Хангарі Лтд.» в особі представництва «Візз Ейр Хангарі Лтд.», залишити без задоволення, а рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 01 грудня 2021 року без змін.
 Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
 
Повне судове рішення складено 10  лютого 2022 року. 

Суддя-доповідач                                                         Шебуєва В.А.
 
          Судді                                                               Мельник Я.С.
 
                                                                                 Верланов С.М.