Справа № 991/922/22
Провадження № 1-кс/991/930/22

УХВАЛА

15 лютого 2022 року 	місто Київ	

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
захисника ОСОБА_3 ,
детектива ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні скарги захисника ОСОБА_3 в інтересах підозрюваної ОСОБА_5 на постанову старшого детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 від 20.01.2022 про відмову в задоволенні клопотань про проведення слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42017000000001155.

(1) Зміст поданих скарг
10.02.2022 до Вищого антикорупційного суду надійшли скарги захисника ОСОБА_3 в інтересах підозрюваної ОСОБА_5 .
Всі вони стосуються скасування постанови старшого детектива Національного антикорупційного бюро України (далі – НАБУ) ОСОБА_4 від 20.01.2022 про відмову в задоволенні клопотань про проведення допиту певних осіб у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42017000000001155.
У скаргах захисник просить також зобов`язати детектива та/або прокурора викликати та допитати за участі сторони захисту в якості свідків – ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .
Скарги обґрунтовані тим, що НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42017000000001155. В повідомленні про підозру зазначається, що згідно з узгодженим учасниками злочину планом дій, ОСОБА_10 , перебуваючи на посаді начальника управління інформатизації судів та судової статистики ДСА України, будучи членом Комітету з конкурсних торгів ДСА України, використовуючи службові повноваження, власний авторитет та спеціальні знання повинен був організувати підписання відповідних договорів, актів та інших документів, та забезпечити відсутність скарг на якість обладнання з боку судів України.
Стороною захисту до НАБУ направлено ряд клопотань про проведення допиту в якості свідків певних осіб, з метою з`ясування обставин щодо постачання апаратури для записування та відтворення звуку й зображення до судів України відповідно до умов договору про закупівлю апаратури укладеного між ДСА України та ТОВ «Компанія КИТ». Показання цих свідків допоможуть стороні захисту спростувати факти, вказані у повідомленні про підозру ОСОБА_5 .
Постановою детектива ОСОБА_4 відмовлено у задоволенні цих клопотань.
Захисник вказує, що ця постанова є незаконною та необґрунтованою, а спрямована на перешкоджання захисникам підозрюваних у реалізації ними своїх прав. Доводи зазначені в ній порушують принцип законності, змагальності, повноти розслідування, право на захист, право на збирання доказів невинуватості та встановлення дійсних обставин ймовірно вчиненого кримінального правопорушення.
У зв`язку з тим, що всі подані скарги стосуються скасування однієї і тієї ж постанови старшого детектива НАБУ від 20.01.2022, а факти, які слід з`ясувати під час допиту свідків стосуються одних і тих же обставин кримінального провадження, слідчим суддею постановлено протокольну ухвалу про об`єднання поданих скарг в одне провадження.
(2) Позиції учасників провадження
Захисник  ОСОБА_3 скарги підтримав, просив їх задовольнити. Вважає постанову про відмову у задоволенні клопотань необґрунтованою та невмотивованою. 
Вказав, що у підозрі, повідомленій ОСОБА_5 , зазначено про сприяння та контроль у підписанні актів приймання-передачі апаратури для записування та відтворення звуку й зображення, які поставлялися до судів України. А тому, є необхідність у допиті осіб, які затверджували та підписували такі акти для підтвердження або ж спростування фактів можливого впливу ОСОБА_10 на цей процес. Також, захисник послався на ряд рішень ЄСПЛ, зокрема, й на рішення «Аль Ало проти Словаччини» (заява № 32084/19) щодо права обвинуваченого допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.
Детектив ОСОБА_4 зазначив, що постанова є вмотивованою, а скарги не підлягають задоволенню через їх необґрунтованість, Акти приймання-передачі, про які зазначає захисник не є первинними бухгалтерськими документами. Водночас, значення мають акти складені саме між ДСА України та ТОВ «Компанія КИТ», адже саме на підставі них проводилась оплата за поставлену апаратуру. Акти авізо підписувалися вже в самому кінці і підтверджують виключно передачу матеріальних цінностей на баланс судів України. 
У підозрі викладені обставини, які підтверджуються зібраними під час досудового розслідування доказами (відеозаписами), а тому необхідність допитувати вказаних свідків відсутня. Доказам на підтвердження вказаних у підозрах обставинам і фактам, буде надано оцінка судом під час розгляду справи по суті. Детектив вказує про право захисника звернутися до осіб, яких він хоче допитати для одержання від них пояснень.
(3) Мотиви, з яких виходив слідчий суддя при вирішенні скарг
На досудовому провадженні може бути оскаржене рішення слідчого про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій (п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК).
При розгляді цієї категорії скарг слід оцінити:
1)         дотримання процесуального порядку вирішення клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій та строку його розгляду (не більше трьох днів);
2)         обґрунтованість внесеного учасником кримінального провадження клопотання та предмет доцільності здійснення слідчих (розшукових) дій, що порушуються перед слідчим.
Таким чином, предметом судового контролю під час розгляду такої категорії скарг є не лише прийняте слідчим, прокурором рішення за результатом розгляду відповідного клопотання, а й дотримання процесуальних вимог щодо проведення відповідних слідчих (розшукових) дій, які ініціюються перед органами досудового розслідування у кримінальному провадженні.
(3.1) Щодо дотримання процесуального порядку вирішення клопотань про проведення слідчих (розшукових) дій та строку його розгляду
Відповідно до ч. 3 ст. 93 КПК сторона захисту здійснює збирання доказів зокрема шляхом ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій.
Ініціювання стороною захисту проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому статтею 220 цього Кодексу. Постанова слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій може бути оскаржена слідчому судді.
Таким чином, відмова слідчого у проведенні слідчих (розшукових) дій має оформлюватись у вигляді постанови про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій.
Як вбачається з доданих до скарг документів, захисник ОСОБА_3 звернувся з клопотаннями про допит свідків. Постановою старшого детектива НАБУ ОСОБА_4 від 20.01.2022 відмовлено у задоволенні цих клопотань.
Рішення старшого детектива НАБУ було прийнято у вигляді постанови від 20.01.2022, а тому є об`єктом оскарження до слідчого судді. З матеріалів скарг не вбачається дату одержання детективом клопотань захисника, а тому встановити чи було порушено вимоги триденного строку розгляду клопотань сторони захисту неможливо.
У зв`язку з цим, слідчий суддя доходить висновку, що в даному випадку, відсутні порушення щодо строку розгляду клопотань сторони захисту.
Вимоги до постанови встановлені у ч. 5 ст. 110 КПК. Вона повинна складатися з:
1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце і час прийняття постанови; прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову; 
2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу;
3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про: зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати постанову; можливість та порядок оскарження постанови.
Перевіривши зміст постанови старшого детектива ОСОБА_4 від 20.01.2022 про відмову в задоволенні клопотань про проведення слідчих (розшукових) дій, слідчий суддя вважає, що ця постанова містить усі відомості (елементи), передбачені для такого процесуального рішення. Наведені детективом у постанові мотиви і обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя вважає достатніми для її винесення. Вирішення декількох однотипних клопотань захисника про допит свідків щодо одних і тих же обставин кримінального провадження однією постановою, не є порушенням вимог КПК. Посилання захисника на аналогію з поданням окремих клопотань щодо кожної особи при застосуванні до них запобіжного заходу є недоречними, адже цей обов`язок прямо передбачений в ч. 4 ст. 184 КПК.
(3.2) Щодо обґрунтованості внесених учасником кримінального провадження клопотань на предмет доцільності здійснення слідчих (розшукових) дій, що порушуються перед слідчим
Відповідно до частин 1, 2 ст. 223 КПК слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.
Аналізуючи цю норму, вбачається, що має бути чітко визначена мета проведення слідчої (розшукової) дії, яка має значення для здійснення неупередженого, повного та всебічного досудового розслідування.
У клопотаннях захисник вказав, що метою допиту свідків є спростування відомостей викладених у повідомленні про підозру ОСОБА_5 .
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КПК свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань.
Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, визначені у ст. 91 КПК. До них, відносяться:
1)         подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);
2)         винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;
3)         вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;
4)         обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;
5)         обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;
6)         обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.
Як вбачається з доданих до скарг матеріалів, у кримінальному провадженні № 42017000000001155 повідомлено про підозру ОСОБА_5 за ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України у пособництві у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.
У повідомленні про підозру йдеться про те, що приблизно у січні 2016 року між ОСОБА_10 (який був службовою особою ДСА України), ОСОБА_5 , (яка здійснювала фактичне керівництво діяльністю ТОВ «Компанія КИТ»), та іншими невстановленими особами було досягнуто злочинної домовленості та розроблено план вчинення злочину, відповідно до якого, необхідно було ініціювати та провести в ДСА України процедури закупівель засобів інформатизації, зокрема ТЗФСП та систем відеоконференцзв`язку, за результатами яких переможцями повинне було стати ТОВ «Компанія КИТ».
При цьому, повинні були бути створені такі спеціальні умови, зафіксовані у тендерній документації, відповідно до яких, інші виробники або постачальники засобів інформатизації, крім визначених зазначеними особами, не могли б прийняти участь в таких закупівлях. При цьому, очікувана вартість предмета закупівлі повинна була б бути завищена у порівнянні з ринковими цінами такого обладнання. Таким чином, підконтрольна окремим співучасникам ТОВ «Компанія КИТ» отримало б можливість постачати ДСА України обладнання за ціною, значно вищою за ринкову, що надало б можливість неправомірно збагатитися учасникам групи за рахунок такої різниці.
ОСОБА_10 повинен був:
-ініціювати внесення змін до Річного плану закупівель ДСА на 2016 рік перед Комітетом з конкурсних торгів ДСА щодо закупівлі ТЗФСП, замість раніше запланованих у вказаному документі закупівель систем відеоконференцзв`язку; 
-визначити за узгодженням із ОСОБА_5 орієнтовну, заздалегідь завищену ціну предмету закупівлі з метою подальшого заволодіння такою різницею; 
-ініціювати відкриті торги з закупівлі ТЗФСП; 
-розробити за узгодженням із ОСОБА_5 , погодити та забезпечити подальше затвердження вимог до предмету закупівлі, документації конкурсних торгів на умовах, які б унеможливлювали участь та перемогу у процедурах державних закупівель інших учасників, котрі могли запропонувати аналогічний предмет закупівлі, окрім ТОВ «Компанія «КИТ», а також узгодити технічні характеристики засобів фіксування судового процесу; 
-забезпечувати внесення на розгляд службовим особам ДСА України в межах їх компетенції, здійснювати їх переконання за прийняття рішень, вигідних учасникам злочину; 
-особисто голосувати на засіданнях за прийняття рішень, вигідних учасникам злочину; 
-забезпечити переконання та прийняття рішень іншими членами Комітету з конкурсних торгів ДСА України, контроль за процедурою прийняття рішень, своєчасно інформувати учасників змови про скарги або інші дії інших учасників тендерних закупівель, а також організувати підписання відповідних договорів, актів та інших документів, та забезпечити відсутність скарг на якість обладнання з боку судів України; 
-створити передумови для забезпечення необґрунтованих переваг ТОВ «Компанія «КИТ» при наступних державних закупівлях засобів інформатизації; 
-надалі, за узгодженням з ОСОБА_5 та іншими учасникам групи вчиняти аналогічні дії при проведенні інших державних закупівель з метою забезпечення перемоги ТОВ «Компанія КИТ».
Зі свого боку, ОСОБА_5 , діючи як пособник у вчиненні злочину, повинна була надавати ОСОБА_10 поради, вказівки, надати засоби та усувати перешкоди для вчинення злочину, а саме: 
-залучити до виконання дій, спрямованих на досягнення злочинної мети сторонніх осіб з числа працівників юридичних осіб, що фактично знаходились під її контролем – ТОВ «Компанія КИТ», ТОВ «Лавенона», ТОВ «Паперова», ТОВ «Індагро груп», а також з числа працівників контрагентів ТОВ «Альтаір і К», ТОВ «Альтіко», ТОВ «Фолгат ФТК»; 
-складати проекти вимог та умов до предмету закупівлі, документації конкурсних торгів та надавати їх ОСОБА_10 з метою сприяння та надання необґрунтованих переваг ТОВ «Компанія КИТ» та ускладнити або унеможливити участь у торгах інших учасників; 
-допомагати ОСОБА_10 у підготовці роз`яснень на запити інших можливих учасників закупівлі з приводу предмета закупівлі таким чином, щоб унеможливити їх участь у торгах; 
-створювати умови для надання видимості переваг спеціалізованого ПЗ «Акорд» перед програмним забезпеченням для фіксації судового процесу інших потенційних учасників; 
-залучати та забезпечувати формальну участь у процедурах закупівель пов`язаних учасників щодо обов`язкової участі на відкритих торгах щодо закупівель робіт, товарів та послуг не менше двох учасників для визнання торгів такими, що відбулися; 
-забезпечити подачу такими залученими учасниками конкурсних пропозицій із заздалегідь обумовленою ціною вищою, ніж пропозиція ТОВ «Компанія «КИТ» з метою оголошення переможцем останньої; 
-після перемоги ТОВ «Компанія КИТ» на конкурсній закупівлі, забезпечити заволодіння грошовими коштами шляхом отримання їх на рахунки вказаного підприємства та їх подальше використання на цілі, визначені учасниками злочину.
Повідомлення про підозру ОСОБА_5 є досить об`ємним і складається з 24 арк.
Як вбачається з клопотань, з якими захисник звертався до детектива, метою допиту свідків є перевірка та спростування того, що ОСОБА_10 організовував підписання актів, а також, що ОСОБА_5 здійснювала вплив на виконання судами України умов договору про закупівлю апаратури.
Акти приймання-передачі затверджувалися та підписувалися представником постачальника, тобто ТОВ «Компанія «КИТ» та службовими особами судів, які отримували апаратуру.
Водночас, на аркушах 6-7 повідомлення про підозру, на які звертає увагу захисник не зазначено, що ОСОБА_10 організовував підписання саме актів приймання-передачі між ТОВ «Компанія «КИТ» та судами України або ж актів авізо. Акти приймання-передачі також підписувалися і між ДСА України та ТОВ «Компанія «КИТ», до яких не мають відношення службові особи судів, які приймали апаратуру. Також, детектив наголосив на тому, що саме акти між ДСА України та ТОВ «Компанія «КИТ» є первинними бухгалтерськими документами, на підставі яких і здійснювалася оплата за поставлену апаратуру.
Детектив у судовому засіданні вказав, що в матеріалах досудового розслідування наявні докази (відеозаписи, протоколи) на підтвердження того, що ОСОБА_10 організовував підписання актів приймання-передачі ТЗФСП до ДСА України.
З протоколу огляду оптичного диску від 18.01.2022 вбачається, що ОСОБА_10 у 2016 році проведено відеоконференцію за участі представників судів України з питань закупівлі апаратури технічної фіксації судового засідання. Під час неї, ОСОБА_10 вказав – «З 18 числа розпочинається розвозка цих систем. Велике прохання, невідкладно після отримання перевірки комплектації системи технічної фіксації ... вам необхідно буде підписати акт приймання-передачі в трьох примірниках. Два з .., один з яких залишається у вас, два ви передаєте відповідальній особі, це, як правило, буде водій, або експедитор, який вам буде поставляти це обладнання…. Ще раз підкреслюю, що саме головне – це для нас отримати на першому етапі акти приймання-передачі для того, щоб своєчасно фінансувати чотири ці періоди постачання, для того, щоб своєчасно можна було дозамовити додаткову кількість систем. Єдине прохання …. будь-ласка, допоможіть нам організувати цей процес. Більш того, ті, хто не зміг взяти участь в цій відеоконференції, файл треба буде розіслати по всіх судах, щоб суди почули порядок розвозки і порядок роботи подальшої.»
Таким чином, доводи детектива, що в матеріалах досудового розслідування наявні докази на підтвердження того, що ОСОБА_10 організовував підписання актів приймання-передачі ТЗФСП до ДСА України є обґрунтованими та підтверджуються вищевказаним протоколом.
Також, на сторінках 6-7 повідомлення про підозру ОСОБА_5 , на які звертає увагу захисник, а саме, які дії повинна була вчиняти остання, не йдеться про те, що вона впливала на виконання судами України умов договору про закупівлю апаратури.
У випадку, коли стороною захисту ініційовано проведення слідчої (розшукової) дії перед слідчим, який витрачатиме свій час та ресурси, саме вона має довести йому доцільність проведення такої дії, з врахуванням вимог закону.
Службові особи судів, які підписували акти-приймання передачі апаратури та акти авізо можуть пояснити виключно обставини приймання та передачі технічних засобів фіксування судового процесу та передавання з балансу на баланс такої техніки.
Захисник вказав лише про важливість проведення допиту службових осіб судів в якості свідків, однак не довів, яким чином обставини зазначені ним можуть бути підтверджені чи спростовані у результаті проведення такого допиту, і чому ці обставини можуть бути встановлені саме шляхом проведення допиту вказаних свідків, а не іншими доказами.
Змагальність сторін, як одна із загальних засад кримінального провадження, передбачає, самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом (ч.ч. 1, 2 ст. 22 КПК).
Відповідно до ч. 1 ст. 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги, зокрема: звертатися з адвокатськими запитами, у тому числі щодо отримання копій документів, до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб, підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, а також до фізичних осіб (за згодою таких фізичних осіб); збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази, в установленому законом порядку запитувати, отримувати і вилучати речі, документи, їх копії, ознайомлюватися з ними та опитувати осіб за їх згодою.
Таким чином, сторона захисту, шляхом направлення адвокатських запитів до судів, може самостійно перевірити обставини передачі актів приймання-передачі до ДСА України. Крім цього, захисник може самостійно опитати службових осіб, які підписували акти й у разі направлення справи до суду, ознайомити сторону обвинувачення з такими поясненнями та, на рівних умовах, клопотати про їх судовий виклик.
Твердження про відсутність контактних даних таких осіб, частково не відповідають дійсності, оскільки у відповідь на запит захисту надано контактні телефони частини з них.
Посилання захисника на рішення ЄСПЛ «Аль Ало проти Словаччини» (заява № 32084/19) є необґрунтованими, адже порушення, які констатував Суд стосуються розгляду справи по суті, а не стадії досудового розслідування.
Враховуючи ту обставину, що захисником необґрунтовано необхідності допиту свідків зазначених у клопотаннях, підстави для задоволення скарг відсутні.
На підставі викладеного, слідчий суддя постановив:

-        відмовити у задоволенні скарг захисника ОСОБА_3 в інтересах підозрюваної ОСОБА_5 на постанову старшого детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 від 20.01.2022 про відмову в задоволенні клопотань про проведення слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42017000000001155.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.
Повний текст ухвали оголошено 18.02.2022 о 17:00 год.

Слідчий суддя                                                                 ОСОБА_1