ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

                                                  Головуючий суддя у першій інстанції: Мартинюк В.Я. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2022 року	Львів	Справа № 380/2330/21 пров. № А/857/18732/21	
 
 Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді:                                         Бруновської Н.В.
суддів:                                                             Матковської З.М., Улицького В.З. 
за участю секретаря судового засідання:          Волошин М.М.
представника відповідача:                              Галапац Ю.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2021 року у справі № 380/2330/21 за позовом ОСОБА_1 до Сихівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки міста Львова про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
       ВСТАНОВИВ:
19.02.2021р. ОСОБА_1 звернувся з позовом до Сихівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки міста Львова, в якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ №2-ДС від 18.01.2021р. про припинення державної служби та звільнення державного службовця з посади головного спеціаліста відділення комплектування Сихівського районного військового комісаріату м.Львова;
- поновити на посаді головного спеціаліста відділення комплектування Сихівського районного військового комісаріату м.Львова;
- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19.01.2021р. до дня поновлення на роботі.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 12.08.2021р. в позові відмовлено.
Не погоджуючись із даним рішенням, апелянт ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що судом порушено норми матеріального та процесуального права.
Апелянт просить суд, рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12.08.2021р.  скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити.
В судовому засіданні представник відповідача Галапац Ю.Ю. просив суд, апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
12.01.2022р. представник апелянта Свищо С.М. подав суду письмову заяву про відкладення розгляду справи, у зв`язку з його участю в іншому судовому засіданні.
Однак, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що представник апелянта не подав жодних доказів про участь в іншому судовому засіданні 
Отже, враховуючи ту обставину, що апелянта та представник апелянта в судове засідання не з`явились, хоча належним чином повідомленні про дату, час і місце розгляду справи в порядку ст.126 КАС України, явка сторін не визнавалася обов`язковою судом апеляційної інстанції, та участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, що не перешкоджає розгляду справи у їх відсутності відповідно до ст.313 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, учасника процесу, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи скарги, законність і обґрунтованість рішення суду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.
ст.49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
          При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Судом першої інстанції встановлено, що попередженням ІНФОРМАЦІЯ_1 №173 від 29.01.2020р. у зв`язку із переформуванням ІНФОРМАЦІЯ_1 у Сихівський районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки ОСОБА_1 попереджено про скорочення посади головного спеціаліста відділення комплектування, яку він обіймає та подальше припинення проходження державної служби, відповідно до п.п.1 ч.1 ч.3 ст.87 Закону України «Про державну службу», яке відбудеться 30.03.2020р., з виплатою вихідної допомоги у розмірі середньомісячної заробітної плати. Одночасно, запропоновано переведення на рівнозначну посаду головного спеціаліста відділення призову та до 25.03.2020р. подати заяву про переведення до відділення офіцерів запасу і кадрів районного військового комісаріату. У разі відмови  повідомити у той самий термін про прийняте рішення та зробити відмітку у другому примірнику попередження. (а.с.62)
Із вказаний попередженням позивач ознайомився 29.01.2020р., що підтверджується підписом останнього.(а.с. 62)
Наступним попередженням Сихівського районного військового комісаріату у зв`язку із переформуванням Сихівського районного військового комісаріату у Сихівський районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки відповідно до ст.ст.40,42,49-2 Кодексу законів про працю України, п.п.1 ч.1, ч.3 ст.87 Закону України «Про державну службу» ОСОБА_1 повідомлено про скорочення посади, яку він обіймає, 30.10.2020р. року. Запропоновано переведення на рівнозначну посаду головного спеціаліста відділення призову та до 25.10.2020р. подати заяву про переведення до відділення офіцерів запасу і кадрів районного військового комісаріату. У разі відмови  повідомити у той самий термін про прийняте рішення та зробити відмітку у другому примірнику попередження. (а.с. 84)
З даним попередженням ОСОБА_1 ознайомився 14.09.2020 р., що підтверджується підписом останнього. (а.с.64)
Згідно п.1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу» підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.
ч.5 цієї статі передбачено, що наказ про звільнення державного службовця у випадках, передбачених ч.1 цієї статті, може бути виданий суб`єктом призначення або керівником державної служби у період тимчасової непрацездатності державного службовця або його відпустки із зазначенням дати звільнення, яка є першим робочим днем, наступним за днем закінчення дати звільнення, яка є першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність, або першим робочим днем після закінчення відпустки.
В п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення численності або штату працівників.
Наказом військового комісара Сихівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки м.Львова (по особовому складу державних службовців) №2-ДС від 18.01.2021р. відповідно до п.1 ч.1, ч.5 ст.87 Закону України «Про державну службу», п.1 ч.1 ст.40 Кодексу законів про працю України припинено державну службу та звільнено у зв`язку з реорганізацією та скороченням штату працівників з 18.01.2021р. року ОСОБА_1 головного спеціаліста відділення комплектування Сихівського районного військового комісаріату м.Львова. (а.с. 33)
Із змісту даного наказу видно, що реорганізація Сихівського районного військового комісаріату м. Львова проводилась на підставі спільної директиви Міністерства Оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 23.12.2019р. № Д-322/1/11даск та спільної директиви Міністерства Оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 04.03.2020р. № Д-322/1/5 дск. (а.с. 33)
Як видно з матеріалів справи, 14.09.2020р. ОСОБА_1 отримав від відповідача попередження про наступне звільнення у зв`язку з реорганізацією військового комісаріату та скорочення штату працівників, яким йому запропоновано до 25.10.2020р. подати заяву про переведення до відділення офіцерів запасу і кадрів районного військового комісаріату, або в разі відмови, повідомити у той самий строк про прийняте рішення та зробити відмітку у другому примірнику попередження. (а.с. 63)
Однак, в період з 05.10.2020р.-17.01.2021р. позивач знаходився на лікуванні. Зокрема, з 05.10.2020р. на амбулаторному лікуванні, а у період з 19.10.2020р.-30.10.2020р. на стаціонарному лікуванні у Військово-медичному клінічному центрі Західного регіону з діагнозом: гіпертонічна хвороба, гіпертонічний криз, ішемічна хвороба, стенокардія, атеросклероз аорти,  стаціонарному та амбулаторному лікуванні, що підтверджується виписним епікризом № 342 від 30.10.2020р., № 430 від  31.12.2020р. листками непрацездатності серії АГС № 226785 від 05.10.2020р., № 226799 від 19.10.2020р., № 070915 від 13.11.2020р., № 031683 від 14.11.2020р., а 18.01.2021р. дізнався про звільнення з роботи.
Системний аналіз ст.21, ст.87 Закону України «Про державну службу» дає підстави для висновків, що процедура вивільнення державних службовців з підстав скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідації державного органу чи його реорганізації за умови, що відсутня можливість пропозиції особі іншої рівнозначної посади державної служби або іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі, регулюється законодавством про працю, зокрема Кодексом законів про працю України.
Звільнення за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу. Тому, відповідно до ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення роботодавець пропонує працівникові іншу роботу за її наявності. Якщо на момент попередження відсутня можливість запропонувати переведення, а згодом така можливість з`явиться, то пропозиція повинна бути обов`язково зроблена.
При цьому повинні пропонуватися всі наявні вакансії, крім тих, робота на яких не підходить за станом здоров`я, а також вищі посади. У разі згоди працівника на переведення одразу можливо видати відповідний наказ.
Тому, слід враховувати правові позиції, висловлені Верховним Судом з цього питання. Так, відповідно до Постанови ВС від 06.05.2020р. у справі № 487/2191/17  при звільненні працівника у зв`язку зі скороченням штату роботодавець зобов`язаний йому запропонувати всі вакансії, що відповідають вимогам посади чи роботи за відповідною професією чи спеціальністю, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, які існують на підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що відповідач не спростував доводи ОСОБА_1 про те, що він повідомив військового комісара Сихівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки мю Львова про свою згоду на переведення на запропоновану йому 14.09.2020р. рівнозначну посаду головного спеціаліста відділення призову. Однак, у зв`язку з хворобою та відсутністю на роботі позивач не мав можливості подати письмову заяву про свою згоду на переведення.
Крім того, колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції, про те що ОСОБА_1 отримав повідомлення Сихівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки №1 від 02.11.2020р. (а.с.66) Оскільки, в рекомендованому повідомленні про вручення даного листа зазначена дата вручення « 04.11». Однак, позивач в цей час з 02.11.2020р. – 13.11.2020р. знаходився на стаціонарному лікуванні в Центрі легеневого здоров`я МОЗ України з діагнозом «COVID-19», що підтверджується  листком непрацездатності № 070915 від 13.11.2020р. (а.с.13)
В подальшому ОСОБА_1 у період з 07.12.2020р.-31.12.2020р. знаходився на стаціонарному лікуванні у Військово-медичному клінічному центрі Західного регіону з приводу ускладнень після захворювання на «COVID-19», що підтверджується виписним епікризом № 430 від 31.12.2020р. (а.с.17)
Отже, колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, що він не мав фізичної можливості особисто прибути у відділення офіцерів запасу і кадрів районного військового комісаріату для подання заяви - згоди на переведення, на що суд першої інстанції не звернув уваги, що свідчить про те, що відповідач всупереч п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України , ч.3 ст. 49-2 КЗпП України порушив процедуру звільнення та передчасно прийняв наказ №2-ДС від 18.01.2021р. про припинення державної служби та звільнення державного службовця з посади головного спеціаліста відділення комплектування Сихівського районного військового комісаріату м.Львова.
Висновки суду першої інстанції про те, що в позивача в період знаходження на лікуванні була можливість передати відповідачу заяву про переведення на рівнозначну посаду колегія суддів вважає помилковими, оскільки є припущеннями. Знаходження на стаціонарному та амбулаторному лікуванні у зв`язку з захворюванням не залежать від волі людини. Гарантії захисту працівника від незаконного звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу поширюються на усі трудові правовідносини
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про відсутність підстав для задоволення позову, оскільки суб`єкт владних повноважень в особі Сихівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки міста Львові діяв не у спосіб визначений законами та Конституціє України. Тому, рішення суду слід скасувати та позов задовольнити. Визнати протиправним та скасувати наказ №2-ДС від 18.01.2021р. про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 державного службовця з посади головного спеціаліста відділення комплектування Сихівського районного військового комісаріату м.Львова та поновити позивача на посаді головного спеціаліста відділення комплектування Сихівського районного військового комісаріату м.Львова з 18.01.2021р.
Разом з тим, підлягає до задоволення вимога позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу виходячи з наступних підстав.
ст.235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995р.
Відповідно до абз.3 п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого  Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. №100 (далі - Порядок №100), у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
п.8 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Із наявної в матеріалах справи довідки Львівського обласного центру комплектування та соціальної підтримки  від 02.12.2021р. № 12006 видно, що сума середньомісячної заробітної плати позивача за вересень-жовтень 2020 року складає – 13165,74 грн., середньоденна заробітна плата – 612,36 грн. (а.с.189)
Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18.01.2021р. - 12.01.2022р.  (11 місяців, 13 днів ) складає – 152 783,82 грн. ( 144823,14 +7960,68 ).
З огляду на наведене, на користь позивача слід стягнути з Сихівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки міста Львова середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі -  152 783,82 грн.      
Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення судом норм процесуального, що призвело до неправильного вирішення справи тому, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції слід скасувати та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити.
Керуючись ст.ст.243, 286, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2021 року у справі № 380/2330/21 – скасувати та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити.
Визнати протиправним і скасувати наказ №2-ДС від 18 січня 2021 року в частині припинення державної служби та звільнення державного службовця з посади головного спеціаліста відділення комплектування Сихівського районного військового комісаріату м.Львова. ОСОБА_1 
Поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділення комплектування Сихівського районного військового комісаріату м.Львова з 18.01.2021р.
Стягнути з Сихівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки міста Львова середній заробіток за час вимушеного прогулу - в розмірі: 152 783,82 грн. (сто п`ятдесят дві тисячі сімсот вісімдесят три гривні вісімдесят дві копійки). 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, виключно у випадках передбачених ч.4 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	Н. В. Бруновська 	
судді	 	З. М. Матковська 	
 	 	В. З. Улицький  	
          У зв`язку із перебуванням головуючого судді Бруновської Н.В. в щорічній відпустці в період з 17.01.2022р.-24.01.2022р. включно та у зв`язку із подальшим перебуванням головуючого судді Бруновської Н.В. у щорічній відпустці з 26.01.2022р.-27.01.2022р. включно, повний текст постанови складено у строк встановлений ч.3 ст.243 КАС України, однак підписаний суддею 28.01.2022р.