ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

                                                  Головуючий суддя у першій інстанції: Мартиць О.І. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2022 року	Львів	Справа № 500/1940/21 пров. № А/857/13792/21	

          Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді:                                         Бруновської Н.В.
суддів:                                                             Хобор Р.Б., Шавеля Р.М., 
за участю секретаря судового засідання:          Пославського Д.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Никитюка Ростислава Ігоровича, який діє в інтересах ОСОБА_1 на рішення  Тернопільського окружного адміністративного суду  від 16 червня 2021 року у справі № 500/1940/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Теребовлянської міської ради Тернопільської області про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії, -
ВСТАНОВИВ:
13.04.2021р. ОСОБА_1 звернувся до Теребовлянської міської ради Тернопільської області в якому просив суд:
- визнати відмову від 09.03.2021р. щодо виплати середньої заробітної плати, яку одержував на виборній посаді секретаря Теребовлянської міської ради до припинення повноважень, на час працевлаштування, але не більше шести місяців протиправною;
- стягнути невиплачену середню заробітну плату на період працевлаштування з 10.12.2020р. -10.04.2021р. за чотири місяці, що виплачується з місцевого бюджету, в розмірі 105 000 грн. 04 коп.;
- зобов`язати виплачувати щомісячно середню заробітну плату, яку одержував на виборній посаді секретаря Теребовлянської міської ради до припинення повноважень, на час працевлаштування, але не більше шести місяців.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 16.06.2021р. в позові відмовлено.
Не погоджуючись із даним рішенням, представник апелянта Никитюк Р.І. подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що судом порушено норми матеріального та процесуального права.
Апелянт просить суд, рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 16.06.2021р. скасувати  та прийняти нове рішення, яким позов задоволити.
03.02.2022р. представник апелянта  Никитюк  Р.І. надіслав клопотання в суд про проведення судового засідання яке призначене 09.02.2022р. на 12.30 год. в режимі відеоконференції.
Ухвалою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 07.02.2022р. вищевказане клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференція залишене без задоволення.
Дану ухвалу Восьмого апеляційного адміністративного суду від 07.02.2022р. представник апелянта Никитюк Р.І. отримав 07.02.2022р. на електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується довідкою про доставку електронного листа.
ч.2 ст.313 КАС України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
При цьому, ч.3 цієї статі визначено, що якщо суд апеляційної інстанції визнав обов`язковою участь у судовому засіданні учасників справи, а вони не прибули, суд апеляційної інстанції може відкласти апеляційний розгляд справи.
Отже, колегія суддів не вбачає підстав для відкладення розгляду справи, оскільки учасники справи, належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду, а їх участь у судовому засіданні не визнана обов`язковою.
Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не з`явились, хоча належним чином повідомленні про дату, час і місце розгляду справи в порядку ст.126 КАС України, що не перешкоджає розгляду справи у їх відсутності відповідно до ст.313 КАС України.
ст.229 КАС України передбачено, що фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи скарги, законність і обґрунтованість рішення суду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 29.04.1993р. - 03.03.2014р. працював в Державній податковій інспекції Міністерства фінансів України, що підтверджується записами №7-№37 в трудовій книжці. Остання посада та місце роботи - завідувач сектору оподаткування та контролю окремих об`єктів та операцій Теребовлянського відділення Гусятинської ОДПІ Головного Управління Міндоходів у Тернопільській області. (а.с. 18-38)
З запису трудової книжки №37 від 03.03.2014р. видно, що позивач звільнений з роботи за угодою сторін згідно п.1  ст.36 КЗпП України  на підставі наказу №12-о від 03.03.2014р. (а.с. 18-38)
Рішенням Теребовлянської міської ради від 07.02.2014р. № 1739 ОСОБА_1 затверджено на посаді секретаря виконавчого комітету Теребовлянської міської ради та Розпорядженням Теребовлянського міського голови від 04.03.2014р. за № 14/2.4 «к» призначено на посаду секретаря виконавчого комітету з 04.03.2014р., що підтверджується записами трудової книжки №38 від 04.03.2014р. (а.с. 15-16; 18-38)
09.12.2015р. Рішенням Теребовлянської міської ради №4 позивача звільнено з посади секретаря виконавчого комітету Теребовлянської міської ради у зв`язку із закінченням строку повноважень виконавчого комітету Теребовлянської міської ради (п.1  ст.51 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні"), що підтверджується записом трудової книжки №41.(а.с. 17; 18-38)
Цим самим рішенням Теребовлянської міської ради №4 від 09.12.2015р. ОСОБА_1 обрано секретарем Теребовлянської міської ради сьомого скликання, що підтверджується записом трудової книжки №42. (а.с. 18-38)
Як видно із запису в трудовій книжці № 45, відповідно до ч.1 ст.50 «Про місцеве самоврядування в Україні, п.п. 4 п.2 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо визначення території на адміністративних центрів територіальних громад» повноваження ОСОБА_1 як секретаря Теребовлянської міської ради припинено 09.12.2020р. у зв`язку із закінченням строку повноважень. (а.с. 18-38)
Листом від 27.01.2021р. №2/19-00-11-01-12/1615 у відповідь на звернення позивача від 25.01.2021р. Головне управління ДПС у Тернопільській області повідомив, що відповідно до ст. 118 КЗпП України працівникам, звільненим від роботи внаслідок обрання їх на виборні посади, надається після закінчення їх повноважень за виборною посадою попередня посада, за умови, якщо вона є вакантною на тому ж підприємстві, в установі, організації. Головне управління Міндоходів у Тернопільській області, як юридична особа, ліквідоване 28.09.2015р., про що внесено запис в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Таким чином, у Головного управління ДПС у Тернопільській області відсутні правові підстави для задоволення звернення останнього. (а.с. 41)
27.01.2021р. ОСОБА_1 звернувся до Теребовлянської міської ради із заявою, в якій просив вирішити питання про збереження за ним середньої заробітної плати на період працевлаштування відповідно до ч.2 ст.33 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад" у зв`язку з неможливістю працевлаштування за попереднім місцем роботи. (а.с.43)
Листом від 09.03.2021р. №56/02/-11 Теребовлянська міська рада повідомила позивача, що особа може претендувати на збереження протягом не більше 6 місяців її середнього заробітку з відповідного місцевого бюджету у разі дотримання в сукупності трьох обов`язкових умов: 1. звільнення з попереднього місця роботи за п.5 ст.36 КЗпП України; 2. звернення на попереднє місце роботи не пізніше 3-х місяців після припинення повноважень; 3. неможливість надання відповідної роботи (посади).
У разі звільнення особи за будь - яких інших підстав, ніж передбачені п.5 ст.36 КЗпП України, після закінчення строку повноважень на виборній посаді, особа не може претендувати на грошову компенсацію у вигляді збереження середньої заробітної плати, як це передбачено п.2 ч.2 ст. 33 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".(а.с. 44)
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції що суб`єкт владних повноважень в особі Теребовлянської міської ради діяв в межах повноважень та у спосіб передбачений законом та Конституцією України відповідно до вимог ст.19 Конституції України виходячи з наступних підстав.
ст.50 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" визначено, що секретар сільської, селищної, міської ради працює в раді на постійній основі. Секретар ради обирається радою з числа її депутатів на строк повноважень ради за пропозицією відповідного сільського, селищного, міського голови.
Правовий статус депутата сільської, селищної, міської, районної у місті, районної, обласної ради (в тому числі і голови, як представника інтересів територіальної громади, виборців свого виборчого округу та рівноправного члена місцевої ради визначає Закон України "Про статус депутатів місцевих рад" від 11.07.2002р. №93-IV, який також встановлює гарантії депутатської діяльності та порядок відкликання депутата місцевої ради.
Із змісту ч.2 ст.6 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад"  видно, що депутат місцевої ради, обраний секретарем сільської, селищної, міської ради, головою, заступником голови районної, обласної, районної у місті ради, працює у відповідній раді на постійній основі і не може суміщати свою службову діяльність з іншою роботою, у тому числі на громадських засадах (за винятком викладацької, наукової та творчої у позаробочий час), займатися підприємницькою діяльністю, одержувати від цього прибуток, якщо інше не передбачено законом.
ст.33 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» містить низку положень щодо охорони трудових та інших прав депутата місцевої ради.
ч.1 цієї статті визначено, що у разі обрання депутата місцевої ради на виборну посаду у раді, на якій він працює на постійній основі, трудовий договір з ним за попереднім місцем роботи припиняється відповідно до законодавства. Обраний на виборну посаду у відповідній раді, на якій він працює на постійній основі, депутат місцевої ради, який перебуває на службі у військових формуваннях чи правоохоронних органах держави, прикомандировується до місцевої ради із залишенням на цій службі.
З працівником, якого прийнято на роботу (посаду), що її виконував (займав) депутат місцевої ради, укладається строковий трудовий договір; цей договір розривається у разі повернення депутата місцевої ради на роботу, але не пізніш як через 3 місяці після припинення повноважень депутата місцевої ради.
Тобто, охорона трудових прав депутата місцевої ради починається на етапі його обрання на виборну посаду у раді. Саме від правильного звільнення з попереднього місця роботи депутата, обраного на виборну посаду у раді, залежить чи зможе він, у разі настання певних обставин, скористатися передбаченою цією статтею гарантією.
ч.1 ст.33 Закону визначає, що трудовий договір з депутатом за попереднім місцем роботи припиняється відповідно до законодавства.
Отже, трудовий договір з депутатом має припинятися на підставі п.5 ст.36 КЗпП України (у зв`язку із переходом на виборну посаду) - це перша обов`язкова умова. Тобто, особа, яка не перебувала у трудових відносинах перед обранням на виборну посаду (незайняті особи, особи зі статусом безробітного, фізичні особи- підприємці тощо) не може претендувати на виплату з згаданої компенсації.
Другою обов`язковою умовою є дотримання 3-місячного строку після припинення повноважень, протягом якого депутат має право на повернення на попереднє місце своєї роботи.
Відповідно до абз.1 ч.2 ст.33 даного Закону депутату місцевої ради, який працював у раді на постійній основі, після закінчення таких повноважень надається попередня робота (посада), а за її відсутності - інша рівноцінна робота (посада) на тому самому або, за згодою депутата, на іншому підприємстві, в установі, організації.
Таким чином, депутату може бути надано й іншу рівноцінну роботу (посаду) на тому самому або навіть на іншому підприємстві (у разі відсутності попередньої роботи (посади)).
В абз.2 ч.2 ст.33 Закону передбачає, що у разі неможливості надання відповідної роботи (посади) на період працевлаштування за колишнім депутатом місцевої ради зберігається, але не більше 6 місяців, середня заробітна плата, яку він одержував на виборній посаді у раді, що виплачується з відповідного місцевого бюджету. У разі, якщо колишній депутат місцевої ради має право на пенсійне забезпечення або йому призначена пенсія за віком, по інвалідності, у зв`язку із втратою годувальника, за вислугу років відповідно до закону, за ним не зберігається середня заробітна плата, яку він одержував на виборній посаді в раді.
Тобто, у разі неможливості надання роботи (посади) - як попередньої, так й іншої рівноцінної роботи на цьому або іншому підприємстві, особа може претендувати на збереження протягом не більше 6 місяців її середнього заробітку на виборній посаді з відповідного місцевого бюджету.
Третя обов`язкова умова - неможливість надання відповідної роботи (посади). Звісно, що така неможливість має бути об`єктивною та документально підтвердженою.
Отже, враховуючи зазначене вище, особа може претендувати на збереження протягом не більше 6 місяців її середнього заробітку з відповідного місцевого бюджету у разі дотримання в сукупності трьох обов`язкових умов:
1 - звільнення з попереднього місця роботи за п.5 ст.36 КЗпП України;
2 - звернення на попереднє місце роботи не пізніше 3-х місяців після припинення повноважень;
3 - неможливість надання відповідної роботи (посади).
ст.118 КЗпП України передбачено гарантії для працівників, обраних на виборні посади, відповідно до якої працівникам, звільненим від роботи внаслідок обрання їх на виборні посади в державних органах, а також у партійних, профспілкових, комсомольських, кооперативних та інших громадських організаціях, надається після закінчення їх повноважень за виборною посадою попередня робота (посада), а при її відсутності - інша рівноцінна робота (посада) на тому самому або, за згодою працівника, на іншому підприємстві, в установі, органі.
Верховний Суд у  постанові від 23.05.2018 р. у справі № 219/2204/2016-ц дійшов висновків, що гарантії, передбачені ч.2 ст.33 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» поширюються на колишніх секретарів сільради, які безпосередньо перед обранням на виборну посаду були працевлаштовані на іншій посаді і були звільнені з такого місця роботи згідно з п.5 ст.36 КЗпП (перехід на виборну посаду). Трудовий договір має бути припинено саме на підставі, передбаченій п.5 ст.36 КЗпП. Запис про звільнення за такою підставою обов`язково має бути у трудовій книжці. Якщо звільнення буде оформлено за іншою підставою (ст.38 КЗпП України), то особа не може претендувати на гарантії ч.2 ст.33 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад». Саме ці обставини, а не кількість каденцій на які було обрано посадову особу, визначають її право повернутися на місце роботи, де та працювала до обрання на зазначену виборну посаду.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення позову, оскільки єдиною підставою вважати, що ОСОБА_1 не має права на виплату середнього заробітку, який він отримував на посаді секретаря Теребовлянської міської ради, є недотримання умов звільнення з колишнього місця роботи за підставою, що передбачена п.5 ч.1 ст.36 КЗпП України. В даній справі позивач звільнений згідно п.1 ст.36 КЗпП України (за угодою сторін).
Доводи апелянта про те що будь-яких  застережень щодо втрати права депутата-секретаря ради, повноваження якого припинено згідно закону на отримання виплати передбаченої абз 2 ч.21 ст.33 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», а також який не був звільнений з попереднього місця роботи в порядку п.5 ст.36 КЗпП України  не передбачено, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки це вільне трактування норм чинного законодавства останнім, що спростовується вищевикладеними нормами права та висновками які викладені у постанові Верховного Суду від 23.05.2018 р. у справі № 219/2204/2016-ц.
Покликання апелянта на судову практику Верховного суду яка викладена у постановах від 23.05.2018р. № 340/742/15а, від 28.09.2010р. у справі № К-9221/07, від 18.11.2020р. у справі № 140/6322/20,  від 19.09.2018р. у справі № 705/6032/16-а колегія суддів не приймає до уваги, оскільки в даних справах інші обставини справи та предмет спору.
Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).
Також згідно з п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Інші доводи апеляційної скарги фактично зводяться до переоцінки доказів та незгодою апелянта з висновками суду першої інстанцій по їх оцінці, тому не можуть бути прийняті апеляційною інстанцією.
Згідно ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
ст.316 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Із врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є законним, доводи апеляційної скарги зроблених судом першої інстанції висновків не спростовують і при ухваленні оскарженого судового рішення порушень норм матеріального та процесуального права ним допущено не було, тому, відсутні підстави для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції.
Керуючись ст.ст.229,308,310,315,316,321,322,325,329 КАС України суд,-
ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу адвоката Никитюка Ростислава Ігоровича, який діє в інтересах ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду  від 16 червня 2021 року у справі № 500/1940/21 - без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, виключно у випадках передбачених ч.4 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	Н. В. Бруновська 	
судді	 	Р. Б. Хобор 	
 	 	Р. М. Шавель  	
Повне судове рішення складено 16.02.22р.