П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

28 січня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 400/1952/21	
Головуючий в 1 інстанції: Мельник О.М.  
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого           судді                     -            Джабурія О.В.
суддів                                          -            Кравченка К.В.
 -            Ступакової І.Г.
 розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою Березнегуватської селищної ради на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Березнегуватської селищної ради про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, -

ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА 
НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ 

ОСОБА_1 звернулась до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до Березнегуватської селищної ради з вимогами щодо визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо:
- не проведення розрахунку при звільненні та зобов`язати Березнегуватську селищну раду Березнегуватського району Миколаївської області нарахувати та виплатити повний розрахунок, передбачений законом при звільненні, а саме:
1) грошову суму (середній заробіток за 6 місяців), у розмірі 86 837,52 грн.
2) грошову суму за 4 місяці невиплати, передбаченої законодавством при звільнені, у розмірі 57 891,68 грн. 
В обґрунтування позову зазначає, що з 01 квітня 1993 року була зарахована на посаду головного бухгалтера Централізованої бухгалтерії Озерівської сільської ради Березнегуватського району Миколаївської області, згідно розпорядження. З 21 травня 2001 року була обрана секретарем Озерівської сільської ради Березнегуватського району Миколаївської області згідно Рішення №2, 18 сесії ХХІІІ скликання від 21 травня 2001 року.
09.12.2020 року повноваження секретаря Озерівської сільської ради сьомого скликання було припинено на підставі підпункту 4 пункту 2 Розділу II Прикінцевих положень Закону України "Про внесення змін до деяких законів України щодо визначення території та адміністративних центрів територіальних громад". 24 грудня 2020 року позивач звернулася до Березнегуватського селищного голови Березнегуватського району Миколаївської області Бойка С.С. із заявою про здійснення повного розрахунку, передбаченого законодавством України, у зв`язку із закінченням повноважень секретаря Озерівської сільської ради Березнегуватського району Миколаївської області,  виплатити середню заробітну плату за шість місяців.
          Відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити в задоволенні позовних вимог, вказуючи, що у трудовій книжці ОСОБА_1 відсутній будь який запис щодо припинення трудового договору з нею на посаді головного бухгалтера централізованої бухгалтерії Озерівської сільської ради у зв`язку з переходом на виборну посаду із зазначенням законодавчої підстави, а саме пункту 5 статті 36 КЗпПУ. Оскільки дана норма у записах трудової книжки ОСОБА_1 відсутня, а також відсутня заява ОСОБА_1 щодо встановлення виплати та збереження заробітної плати із місцевого бюджету в розмірі середнього заробітку протягом не більше 6 місяців у зв`язку з припиненням повноважень секретаря сільської ради, що передбачена в статті 33 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад" на період працевлаштування, то підстав у селищної ради щодо виплати та збереження заробітної плати в розмірі середнього заробітку протягом не більше 6 місяців у зв`язку з припиненням повноважень секретаря сільської ради немає. 
Справу розглянуто в порядку письмового провадження.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до Березнегуватської селищної ради (пл. Соборно - Миколаївська, 10, Березнегувате, Березнегуватський район, Миколаївська область, 56203, ідентифікаційний код 04375808) задоволено. 
Визнано протиправною бездіяльність Березнегуватської селищної ради щодо невиплати ОСОБА_1  середньої заробітної плати за шість місяців з дня закінчення її повноважень, як секретаря Озерівської сільської ради. Зобов`язано Березнегуватську селищну раду нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середню заробітну плату за шість місяців з дня закінчення її повноважень як секретаря Озерівської сільської ради. 
Не погоджуючись з вищезазначеним судовим рішенням, Березнегуватська селищна рада подала апеляційну скаргу, в якій апелянт просить скасувати рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року. Апелянт вважає, що судом першої інстанції при вирішенні справи неправильно застосовані норми матеріального права та процесуального права, неповно з`ясовані судом обставини, що мають значення для справи, а тому, на думку апелянта, є всі підстави для скасування рішення.
Згідно до вимог ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА 

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 зарахована на посаду головного бухгалтера Централізованої бухгалтерії Озерівської сільської ради Березнегуватського району Миколаївської області, згідно з розпорядженням №2 від 01 квітня 1993 року. 
21 травня 2001 року позивачка була обрана секретарем Озерівської сільської ради Березнегуватського району Миколаївської області згідно Рішення від 21 травня 2001 року. В подальшому, протягом 14 років обиралася секретарем Озерівської сільської ради Березнегуватського району Миколаївської області. 
В останнє ОСОБА_1 обрали секретарем відповідної сільської ради Рішенням №131 сесії сьомого скликання 24.11.2015 року. 
Колегія суддів зазначає, що позивачка, обіймаючи посаду секретаря ради, була службовцем органу місцевого самоврядування.
09.12.2020 року повноваження секретаря Озерівської сільської ради сьомого скликання було припинено на підставі підпункту 4 пункту 2 Розділу II Прикінцевих положень Закону України "Про внесення змін до деяких законів України щодо визначення території та адміністративних центрів територіальних громад", про що зроблені відповідні записи в трудовій книжці (а.с. 10).
          Позивачка звернулась до відповідача із заявою, в якій просила провести виплату середньої заробітної плати протягом 6 місяців, як секретарю сільської ради, що реорганізується при утворенні ОТГ (а.с. 20).
          Листом від 27.01.2021 року №739/25-05 відповідач відмовив, посилаючись на те, що записи у її трудовій книжці свідчать про те, що перед обранням на посаду секретаря ради не вказано окремим записом про звільнення з посади бухгалтера сільської ради, і в цьому записі повинно було зазначено статтю КЗпП України, згідно якої звільнено, також на підставі якого документу звільнено. По друге відповідно до абз. 1 ч. 2 ст.33 Закону України "Про статус депутатів місцевих рад", депутату місцевої ради, який працював у раді на постійній основі, після закінчення таких повноважень надається попередня робота (посада), а за її відсутності - інша рівноцінна робота (посада) (а.с. 22). 
          Не погоджуючись з відповіддю, позивачка звернулась до суду з даним позовом.

ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає та враховує наступне.
Правові, організаційні, матеріальні та соціальні умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування, визначає загальні засади діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі в органах місцевого самоврядування регулює Закон України "Про службу в органах місцевого самоврядування" від 7 червня 2001 року №2493-ІІІ.
Служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.
Відповідно до вимог ст.2 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.
Правовий статус депутата сільської, селищної, міської, районної у місті, районної, обласної ради як представника інтересів територіальної громади, виборців свого виборчого округу та рівноправного члена місцевої ради визначає Закон України "Про статус депутатів місцевих рад" від 11 липня 2002 року №93-IV (далі - Закон №93-IV), який також встановлює гарантії депутатської діяльності та порядок відкликання депутата місцевої ради.
Відповідно до вимог  ч.ч. 1, 2 ст.6 Закону №93-IV депутат місцевої ради здійснює свої повноваження, не пориваючи з виробничою або службовою діяльністю. Депутат місцевої ради, обраний секретарем сільської, селищної, міської ради, головою, заступником голови районної, обласної, районної у місті ради, працює у відповідній раді на постійній основі і не може суміщати свою службову діяльність з іншою роботою, у тому числі на громадських засадах (за винятком викладацької, наукової та творчої у позаробочий час), займатися підприємницькою діяльністю, одержувати від цього прибуток, якщо інше не передбачено законом.
Абзацом 1 частини першої статті 33 Закону №93-IV встановлено, що у разі обрання депутата місцевої ради на виборну посаду у раді, на якій він працює на постійній основі, трудовий договір з ним за попереднім місцем роботи припиняється відповідно до законодавства. З працівником, якого прийнято на роботу (посаду), що її виконував (займав) депутат місцевої ради, укладається строковий трудовий договір; цей договір розривається у разі повернення депутата місцевої ради на роботу, але не пізніш як через 3 місяці після припинення повноважень депутата місцевої ради.
Відповідно до абзацу 2 частини другої статті 33 Закону №93-IV депутату місцевої ради, який працював у раді на постійній основі, після закінчення таких повноважень надається попередня робота (посада), а за її відсутності - інша рівноцінна робота (посада) на тому самому або, за згодою депутата, на іншому підприємстві, в установі, організації.
У разі неможливості надання відповідної роботи (посади) на період працевлаштування за колишнім депутатом місцевої ради зберігається, але не більше шести місяців, середня заробітна плата, яку він одержував на виборній посаді у раді, що виплачується з відповідного місцевого бюджету. У разі, якщо колишній депутат місцевої ради має право на пенсійне забезпечення або йому призначена пенсія за віком, по інвалідності, у зв`язку із втратою годувальника, за вислугу років відповідно до закону, за ним не зберігається середня заробітна плата, яку він одержував на виборній посаді в раді.
Обов`язок запропонувати звільненим від роботи внаслідок обрання їх на виборні посади роботу (посаду) за згодою працівника на іншому підприємстві, в установі, організації в разі відсутності можливості працевлаштувати на попередній або рівнозначній посаді покладається саме на роботодавця.
За змістом Закону України "Про статус депутатів місцевих рад", збереження протягом шести місяців середнього заробітку не звільняє адміністрацію установи, де працював депутат, вжити заходи до його працевлаштування.

ОБҐРУНТУВАННЯ ДОВОДІВ СТОРІН

          Як углядається з матеріалів справи, відповідач, відповідно до вимог ч.1 ст.118 КЗпП запропонувати іншу рівноцінну роботу (посаду) не має можливості, на підставі рішення селищної ради від 23 грудня 2020 року №20 "Про затвердження структури та штатної чисельності працівників апарату та виконавчих органів Березнегуватської селищної ради на 2021 рік.
            Відповідно до вимог ч.3 ст.7 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування", на посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.
          За змістом рішення Конституційного суду України від 07.05.2002 року №8-рп/202, адміністративний суд, розглядаючи спори щодо проходження публічної служби, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосовувати норми Кодексу законів про працю України, в якому визначені основні трудові права працівників.
Отже, до спірних правовідносин, поряд з іншими, підлягають застосуванню норми Кодексу законів про працю України.
          Відповідно до вимог п.5 ч.1 ст.41 Кодексу законів про працю України, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадку припинення повноважень посадової особи.
          Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивачка не має нести відповідальність за оформлення трудової книжки, оскільки відповідно до вимог п.4 постанови Кабінету Міністрів України від 27 квітня 1993 року №301 "Про трудові книжки працівників", відповідальність за організацію ведення обліку, зберігання і видачу трудових книжок покладається на керівника підприємства, установи, організації. За порушення встановленого порядку ведення, обліку, зберігання і видачі трудових книжок посадові особи несуть дисциплінарну, а в передбачених законом випадках іншу відповідальність. Отже, недотримання правил ведення трудової книжки може мати негативні наслідки саме для особи, яка допустила такі порушення, а не для позивача, а тому не може впливати на її особисті права. Крім того, недоліки в оформленні трудової книжки жодним чином не спростовують обставини щодо роботи позивачки на виборній посаді секретаря сільської ради.
          Відповідно до вимог п.2.4 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 року №58, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17.08.1993 року за №110, усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про нагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення - у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження).
          Відповідно до запису №8 в трудовій книжці ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 її обрано на посаду секретаря сільської ради (а.с. 10).
          При цьому, колегія суддів зауважує, що відповідно до вимог ч.2 ст.50 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", секретар сільської, селищної, міської ради не може суміщати свою службову діяльність з іншою посадою, у тому числі на громадських засадах, займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, що спростовує доводи відповідача про те, що позивач не була звільнена з посади бухгалтера.
          Як вбачається з матеріалів справи, підставою для внесення у трудову книжку позивачки запису №20 про припинення повноважень, зазначено пп.4 п.2 розділу ІІ Прикінцевих положень Закону України "Про внесення змін до деяких законів України щодо визначення територій та адміністративних центрів територіальних громад" (а.с. 10).
          Відповідно до вимог ч.1 ст.47 Кодексу законів про працю України, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
          Згідно із ст.116 Кодексу законів про працю України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
          За змістом ст.44 Кодексу законів про працю України, при припиненні трудового договору з підстав, зазначених, зокрема, у пункті 5 частини першої статті 41 працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі, не меншому від шестимісячного середнього заробітку.
          Проте, колегія суддів зазначає, що при звільненні 09.12.2020 року з посади секретаря сільської ради не проведено повний розрахунок у строк, передбачений ст.116 Кодексу законів про працю України, а саме: не виплачено середню заробітну плату, яку позивач отримував на займаній посаді у розмірі шестимісячного середнього заробітку.
          Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що належним способом захисту порушеного права в даному випадку є визнання протиправною бездіяльність відповідача, що полягає у ненарахуванні та невиплаті середньомісячної заробітної плати на період працевлаштування, але не більше шести місяців, та зобов`язати відповідача нарахувати і виплатити позивачу середньомісячну заробітну плату на період працевлаштування, але не більше шести місяців.
          
Відповідно до вимог ч.2 ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
          Відтак, беручи до уваги вищевикладене, та оцінюючи наявні в матеріалах справи письмові докази в сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

За таких обставин колегія суддів вважає наведені висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 8, 9, 10, 73, 74, 77 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що судове рішення підлягає скасуванню.
Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. 
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

                    Керуючись ст.ст. 308; 311; 315; 316; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції, - 
П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Березнегуватської селищної ради залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року - без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених статтею 328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Джабурія О.В.	
Судді	    	Ступакова І.Г.   Кравченко К.В.