Постанова
іменем України 
20 січня 2022 року
м. Київ
справа № 693/329/19
провадження № 51–4661км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                        ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув  у  відкритому  судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 24 березня 2021 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 28 липня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018250130000581, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 24 березня 2021 року ОСОБА_7 засуджено та призначено покарання: за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України — у виді позбавлення волі на строк 12 років із конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 4 ст. 187 КК України — у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією всього належного йому майна. 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років із конфіскацією всього належного йому майна.
У строк покарання ОСОБА_7 зараховано строк перебування під вартою з 18 грудня 2018 року по 24 березня 2021 року.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Прийнято рішення щодо розподілу процесуальних витрат та долі речових доказів.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 17 грудня 2018 року близько 01:00, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, спільно з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, діючи умисно та цілеспрямовано, проник через вікно в житловий будинок на АДРЕСА_2 , де, усвідомлюючи протиправність своїх дій і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, направлених на позбавлення життя, з корисливих мотивів, з метою заволодіння майном, яке належить ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , застосувавши насильство, небезпечне для життя та здоров`я останнього, яке виразилося в завданні множинних ударів по різним частинам тіла потерпілого, заподіяв йому тілесні ушкодження у вигляді: множинних синців та садна лиця, закритого перелому кісток носа, травматичного видалення та вивих двох верхніх середніх різців, множинних синців, саден, забійної рани всіх кінцівок і таза, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а також у вигляді забійної рани голови, травматичних крововиливів під м`які та тверду мозкові оболонки, як травматичний комплекс черепно - мозкової травми та закритої травми грудної клітки, що супроводжувалась множинними синцями грудної клітки, переломами ребер, грудини, колапсом обох легень що спричинило гостру дихальну недостатність, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя, внаслідок чого настала смерть потерпілого.
Крім того, ОСОБА_7 , перебуваючи у цьому ж будинку, з метою заволодіння чужим майном, грошовими коштами та цінностями для власного збагачення, здійснив напад та заволодів належними ОСОБА_8 посудом, електроприладами, мобільним телефоном, продуктами харчування, фарфоровими статуетками на загальну суму 4396 грн та грошовими коштами у сумі 280 грн, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду у розмірі 4676 грн.
Черкаський апеляційний суд своєю ухвалою від 28 липня 2021 року залишив без змін вирок місцевого суду.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог посилається на невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам справи, заперечує причетність ОСОБА_7 до умисного вбивства потерпілого та зазначає, що в діях засудженого наявний лише склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України. Водночас посилається і на те, що дослідженими доказами не доведено, що в діях ймовірних нападників був умисел на заподіяння смерті потерпілому. Стверджує, що під час огляду місця події та слідчого експерименту не було дотримано вимог закону. Також зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій не перевірили заяв ОСОБА_7 про застосування щодо нього недозволених методів психологічного та фізичного тиску в ході досудового розслідування. Крім цього, звертає увагу, що місцевий суд не виконав вимог ст. 384 КПК України та не роз`яснив обвинуваченому можливість та особливості розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону. Вважає, що апеляційний суд не звернув уваги на зазначені порушення, всупереч вимогам ст. 419 КПК України належним чином не перевірив усіх наведених стороною захисту доводів і не дав на них вичерпних відповідей.
Позиції інших учасників судового провадження
У письмових запереченнях на касаційну скаргу потерпіла ОСОБА_9 просить залишити судові рішення щодо ОСОБА_7 без зміни як законні, а скаргу захисника – без задоволення як необґрунтовану.
Під час касаційного розгляду захисник ОСОБА_6 просив задовольнити касаційну скаргу на викладених у ній підставах.
Прокурор ОСОБА_5 вважала, що підстави для задоволення касаційної скарги відсутні, оскільки судові рішення щодо ОСОБА_7 є законними та обґрунтованими.
Мотиви Суду
Вимогами ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Виходячи з положень ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як передбачено ч. 3 ст. 31 КПК України, кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів, а за клопотанням обвинуваченого — судом присяжних у складі двох суддів та трьох присяжних.
Таким чином, залежно від волевиявлення обвинуваченого у справах цієї категорії може застосовуватись одна з двох альтернативних судових процедур, що покликане сприяти дотриманню балансу між економією процесуальних засобів і гарантіями дотримання прав особи у кримінальному судочинстві. Відповідні гарантії полягають у праві обвинуваченого заявити клопотання про розгляд його справи або колегією професійних суддів, або судом присяжних. Можливість вибору між різними процесуальними формами відправлення правосуддя передбачає обов`язок держави в особі її уповноважених органів та службових осіб забезпечити свободу цього вибору та його практичну реалізацію.
Це право вибору суду законодавець поклав тільки на обвинуваченого, який після роз`яснення йому права на суд присяжних, обирає ту чи іншу форму розгляду кримінального провадження стосовно нього.
Згідно з вимогами ст. 384 КПК України прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.
Письмове роз`яснення прокурора обвинуваченому про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду.
Частиною другою цієї статті встановлено, що обвинувачений у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, під час підготовчого судового засідання має право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.
Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду надасть йому можливість підготуватись до реалізації такого права і його рішення з цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки в такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.
Тобто, роз`яснення особі відповідного права прокурором при направленні обвинувального акта до суду та судом під час підготовчого судового засідання спрямовані на забезпечення ефективної реалізації обвинуваченим зазначеного права завдяки своєчасній поінформованості і наданні йому реальної можливості ініціювати питання про особливий порядок судового розгляду.
Питання щодо застосування положень ст. 384 КПК України про порядок роз`яснення обвинуваченому права на суд присяжних раніше неодноразово було предметом розгляду суду касаційної інстанції. Так, у постанові від 7 листопада 2018 року Перша судова палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду зазначила, що з положень ст. 384 КПК України слідує, що таке роз`яснення необхідно зробити двічі: прокурором наприкінці досудового розслідування, а також судом. При цьому вручення пам`ятки про права та обов`язки обвинуваченого не звільняє суд від обов`язку виконання ним імперативної вимоги закону щодо роз`яснення обвинуваченому його права на суд присяжних та процесуального порядку його реалізації шляхом заявлення відповідного клопотання. Невиконання судом першої інстанції вимог ст. 384 КПК України визнане істотним порушенням, що тягне за собою безумовне скасування судових рішень  (справа  № 751/4876/15-к,  провадження  № 51-1253зпв18). До такого ж висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 21 березня 2019 року (справа № 149/1068/13-к) та від 15 січня 2020 року (справа № 182/166/15-к).
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор 27 березня 2019 року письмово роз`яснив ОСОБА_7 право та особливості розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних. Це письмове роз`яснення містить підпис обвинуваченого, однак волевиявлення останнього щодо процесуальної форми судової процедури у ньому не зазначено (а.п. 27, т. 1).
Проте, всупереч вимогам ст. 384 КПК України, з журналу судового засідання та технічного запису вбачається, що суд у підготовчому судовому засіданні обмежився лише тим, що роз`яснив учасникам судового провадження право на відвід і запитав, чи отримав обвинувачений пам`ятку про права та обов`язки та чи розуміє їх зміст. Водночас даних про належне роз`яснення ОСОБА_7 під час підготовчого засідання права на здійснення щодо нього кримінального провадження судом присяжних звукозапис судового засідання не містить. При цьому до матеріалів справи долучено лише розписку ОСОБА_7 про отримання ним пам`ятки, однак відомості про зміст цієї пам`ятки та зазначення у ній положень ч. 3 ст. 31 та 384 КПК України — відсутні.
Такі обставини ставлять під сумнів належну обізнаність ОСОБА_7 із правом заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних та свідчать про існування перешкод у реалізації права обвинуваченого на особливий порядок судового розгляду, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Невиконання місцевим судом вимог ст. 384 КПК України залишилося поза увагою суду апеляційної інстанції.
Крім цього, обґрунтованими є також доводи захисника про те, що належним чином не були перевірені неодноразові заяви ОСОБА_7 про застосування до нього недозволених методів під час досудового розслідування цього кримінального провадження. Саме по собі повідомлення із Державного бюро розслідувань про відсутність достатніх підстав для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань без проведення належного розслідування, через призму ст. 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та норм національного законодавства, не може розцінюватися як ефективне розслідування. Відсутність проведення належної перевірки заяви ОСОБА_7 шляхом офіційного розслідування є неприпустимим і в контексті положень ст. 3 Конвенції, а також усталеної практики Європейського суду з прав людини.
Тому забезпечення повної, ретельної та ефективної перевірки заяви про застосування недозволених методів шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування щодо можливих порушень прав людини, гарантованих статтями  27, 28 Конституції України,  є обов`язковим, що не було  дотримано.
Таким чином, враховуючи викладене, вирок місцевого суду та ухвала суду апеляційної інстанції постановлені з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому підлягають скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Зважаючи на те, що судові рішення підлягають скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, та буде проводитися новий судовий розгляд, інші доводи, наведені в касаційній скарзі захисника, на стадії касаційного перегляду не перевіряються. Враховуючи викладене, касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
Під час нового розгляду суду першої інстанції, серед іншого, слід звернути увагу на розмежування у діях ОСОБА_7 складів кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115 та ч. 4 ст. 187 КК України.
Так, частиною 4 ст. 187 КК України передбачена  відповідальність за напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із  заподіянням тяжких тілесних ушкоджень. З об`єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном. Під нападом у складі розбою слід розуміти раптову, несподівану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном. Тобто спочатку має бути вчинена активна дія — напад саме з корисливих  мотивів (спонукань), що є  обов`язковою ознакою розбою.
У разі  вчинення умисного вбивства під час розбійного нападу,  дії  винного кваліфікуються за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України і статтею, якою передбачено відповідальність за злочинне заволодіння  майном (ч. 4 ст. 187 КК України).
Між тим, із формулювання обвинувачення, зазначеного у вироку, слідує, що  ОСОБА_7 , діючи з умислом на позбавлення життя ОСОБА_8 з корисливих мотивів, спільно з іншою особою, проник у належне потерпілому домоволодіння, де застосував до останнього насильство, небезпечне для життя та здоров`я, внаслідок чого настала його смерть. Перебуваючи у цьому ж домоволодінні ОСОБА_7 здійснив напад на потерпілого та заволодів його майном. 
Тобто суд із достатньою повнотою не встановив чи була первинною агресивна, насильницька дія, спрямована на протиправне заволодіння чужим майном, або ж  ОСОБА_7 із самого початку діяв із умислом на позбавлення життя потерпілого з корисливих мотивів.
Тому суду необхідно послідовно, чітко та з достатньою повнотою встановити фактичні обставини цього кримінального провадження та, в залежності від встановленого,  надати їм належну правову оцінку.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження та судових рішень, до набрання вироком законної сили місцевий суд залишив ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Вирішуючи питання щодо цього заходу забезпечення кримінального провадження після скасування вироку суду першої інстанції та ухвали суду апеляційної інстанції, Суд зважає на те, що касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей (ст. 434 КПК України). У свою чергу ст. 418 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, передбаченому статтями 368 – 380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.
З огляду на неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та беручи до уваги мету застосування заходів забезпечення кримінального провадження, яка передбачає досягнення дієвості цього провадження (ст. 131 КПК України), необхідність попередження ризику переховування ОСОБА_7 від суду під тиском тягаря можливого відбування покарання, враховуючи тяжкість злочинів, Суд вважає за необхідне обрати щодо нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в :
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 24 березня 2021 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 28 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обрати щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто до 20 березня 2022 року включно.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_10                                    ОСОБА_2                                   ОСОБА_3