ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 грудня 2021 року	Львів	Справа № 380/2885/21 пров. № А/857/19759/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді                                          Ільчишин Н.В., 
суддів                                                             Коваля Р.Й., Гуляка В.В.,
розглянувши у письмовому провадженні в м. Львові апеляційну скаргу Відділу капітального будівництва та інвестицій Червоноградської міської ради Львівської області, Товариства з обмеженою відповідальністю «Холдингова компанія «Квадратним метр» на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 19 серпня 2021 року (головуючого судді Сакалоша В.М., ухвалене у судовому засіданні о 11 год. 04 хв. в м. Львів повний текст рішення складено 30.08.2021) у справі № 380/2885/21 за позовом Відділу капітального будівництва та інвестицій Червоноградської міської ради Львівської області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, -
ВСТАНОВИВ:

Відділ капітального будівництва та інвестицій Червоноградської міської ради Львівської області 03.03.2021 звернувся в суд з позовом до Державної аудиторської служби України в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі, опублікованого 12 лютого 2021 року на офіційному сайті системи публічних закупівель prozorro за посиланням https.//prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-10-09-006327-b.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 19 серпня 2021 року відмовлено в задоволенні позову. 
Не погодившись з прийнятим рішенням Відділ капітального будівництва та інвестицій Червоноградської міської ради Львівської області, Товариство з обмеженою відповідальністю «Холдингова компанія «Квадратним метр» оскаржили його в апеляційному порядку, просять скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позов, апеляційну скаргу мотивовано тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення допущено порушення норм процесуального та матеріального права.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач заперечує проти її задоволення посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просить оскаржуване рішення суду залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.
Згідно із частиною 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Ухвалою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 05.11.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Відділу капітального будівництва та інвестицій Червоноградської міської ради Львівської області, Товариства з обмеженою відповідальністю «Холдингова компанія «Квадратним метр» на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 19 серпня 2021 року у справі № 380/2885/21 та ухвалою суду від 11.11.2021 призначено апеляційний розгляд в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга не підлягає задоволенню з наступних мотивів. 
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що 09 жовтня 2020 року Відділом капітального будівництва та інвестицій Червоноградської міської ради оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів за кодом ДК 021:2015: 45454000- 4 Реконструкція, на закупівлю за предметом «Реконструкція приймального відділення КП «Центральна міська лікарня Червоноградської міської ради» по вул. Івасюка, 2 м. Червоноград Львівської області», з кінцевим строком подання тендерних пропозицій: 24 листопада 2020р., 00:00:00 год. за київським часом. Очікувана вартість 50062740,60 грн.
21 та 27 жовтня 2020 року Замовником внесено зміни до тендерної документації.
16 листопада 2020 року тендерну документацію затверджену рішенням тендерного комітету Замовника від 16 листопада 2020 року викладено в новій редакції. 
24 листопада 2020 року відбувся аукціон та згідно реєстру отриманих пропозицій в закупівлі взяло участь три учасники: ПП «СПЕЦБУД-ЗАХІД», код за ЄДРПОУ 40390404; ТОВ «Холдингова компанія «Квадратний метр», код за ЄДРПОУ 39895340; ТОВ «Орбудсервіс», код за ЄДРПОУ 39331047.
За результатами аукціону найнижча цінова пропозиція в розмірі 41199999,00 грн. з ПДВ запропонована учасником ПП «СПЕЦБУД-ЗАХІД».
30 жовтня 2020 року ТОВ «Холдингова компанія «Квадратний метр» звернулася із скаргою на дискримінаційні умови закупівлі до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. За результатами розгляду в задоволенні скарги відмовлено з підстав зазначених в мотивувальній частині рішення від 12 листопада 2020 року № 21059-р/пк-пз.
30 листопада 2020 року Замовник протоколом № 5 відповідно до ч. 10 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» строк розгляду тендерної пропозиції, що за результатами аукціону визначена найбільш економічно вигідною, продовжено до 20 робочих днів.
02 грудня 2020 року, згідно протоколу № 6 засідання тендерного комітету Замовника за результатами розгляду найбільш економічно вигідна пропозиція учасника ПП «СПЕЦБУД-ЗАХІД» відхилена з підстав зазначених у протоколі.
Замовник приступив до розгляду та оцінки наступної найбільш економічно вигідної пропозиції учасника ТОВ «Холдингова компанія «Квадратний метр». Розмір пропозиції за результатами аукціону становить 41200000,00 грн. з ПДВ.
02 грудня 2020 року за результатами розгляду тендерних пропозицій Замовник оголосив повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «Холдингова компанія «Квадратний метр».           Згідно рішення Замовника тендерну пропозицію ТОВ «Холдингова компанія «Квадратний метр» визнано як такою, що відповідає вимогам тендерної документації.
Переможець ТОВ «Холдингова компанія «Квадратний метр» відповідно до вимог тендерної документації та згідно ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» 03 грудня 2020 року завантажив в електронну систему закупівель документи переможця, приведений у відповідність до ціни за результатами аукціону кошторис та надав ліцензії та інші документи дозвільного характеру, що вимагалися тендерною документацією Замовника.
14 грудня 2020 року Замовником з Переможцем закупівлі укладено договір №14/12/201.
29 грудня 2020 року між сторонами укладено додаткову угоду № 1 відповідно до якої вартість робіт по основному договору приведено у відповідність до фактичного фінансування об`єкту будівництва в 2020 році та зміни до договору оприлюднено 29 грудня 2020 року.
20 січня 2021 року Держаудитслужба України, прийняття рішення про проведення моніторингу закупівлі. Ідентифікатор моніторингу UA-M-2021-01-20-000069.
Наказ Держаудитслужби України №18 від 20 січня 2021 року «Про початок моніторингу» опубліковано на офіційному сайті електронної системи закупівель, яким наказано провести моніторинг закупівель.
12 лютого 2021 року на офіційному сайті системи публічних закупівель опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі: «Реконструкція приймального відділення КП «Центральна міська лікарня Червоноградської міської ради» по вул. Івасюка, 2 м.Червоноград Львівської області».
Відповідно до Висновку Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця, яка підлягала відхиленню відповідно до закону, чим, на думку Держаудитслужби України, допущено порушення та згідно резолютивної частини висновку: «за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Холдингова компанія «Квадратний метр» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерної пропозиції ПП «СПЕЦБУД-ЗАХІД», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, - порушень не установлено».
Позивач звернувся до суду за захистом свого, як він вважає порушеного права.
Даючи правову оцінку оскаржуваному судовому рішенню та доводам апелянта, що викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції виходить із такого.
Згідно статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» № 2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон - № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Згідно статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Частиною 2 статті 15 Закону № 2939-XII встановлено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Як передбачено підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43, Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Виходячи з наведеного, діюче законодавство надає органу державного фінансового контролю право здійснення контролю за використанням коштів державного і місцевого бюджетів та у разі виявлення порушень законодавства право на пред`явлення обов`язкових до виконання вимог щодо усунення таких правопорушень та визначає процедуру звернення органу державного фінансового контролю до суду, проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».
Вимога органу державного фінансового контролю спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства і у цій частині вони є обов`язковою до виконання.
Згідно пунктів 7, 11, 14 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 922-VIII) визначено, що електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами; замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлі та його дії.
Згідно з пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, що виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Відповідно до частини 3 статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Згідно з частиною 4 статті 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Частиною 5 статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
Згідно частини 6 статті 8 цього Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.
Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
12.02.2021 відповідачем оприлюднено в електронній системі закупівель «Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-10-09-006327-b.».
Згідно з частиною 7 статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися і додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Відповідно до частини 8 статті 8 Закону № 922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, усунення виявлених порушень.
Окрім того, апеляційний суд відхиляє доводи апелянтів, що відповідач в оскаржуваному висновку зобов`язав замовника розірвати, вже укладений до початку процедури моніторингу, договір про публічні закупівлі, що також призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів – сторін договору, оскільки частиною 8 статті 8 Закону № 922-VIII чітко визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону № 922-VIII, саме Замовник державної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
Як вбачається з пункту 3 оскарженого висновку, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Тобто, при визначенні заходів усунення виявлених порушень враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити. Таким чином, Держаудитслужба конкретизувала, яких саме заходів має вжити позивач, та визначила спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень.
При цьому, апеляційний суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про виявлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 11.10.2018 року у справі № 813/4101/17, від 08.05.2018 у справі № 826/3350/17 та від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18.
Згідно з частиною 10 статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Частиною 11 статті 8 Закону № 922-VIII визначено: якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.
Стаття 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Згідно частини 2 статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).
Відповідно до частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Таким чином, суд приходить до переконання, що орган державного фінансового контролю не обмежений певним обсягом, пов`язаним з підстави моніторингу, та вправі здійснювати його у всіх напрямках.
Як передбачено пунктом 31 статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Пункт 1 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII встановлює, що у тендерній документації зазначаються, зокрема, інструкція з підготовки тендерних пропозицій.
Моніторингом відповідача, що вказано в оскаржуваному висновку встановлено, що тендерна пропозиція не відповідає кваліфікаційним критеріям, визначеним у вимогах тендерної документації замовника, зокрема: Відповідно вимог пункту 1 розділу ІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» та розділу 1 додатка 2 до тендерної документації замовник установив вимогу до учасників торгів про надання документів на підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям, зокрема, надання довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, таблиця «А», учасник повинен надати оборотно- сальдову відомість чи витяг з неї, або видаткові накладні, або акти приймання-передачі, тощо або інший документ, яким учасник може підтвердити власне право користування.
Учасник ТОВ «Холдингова компанія «Квадратний метр» у складі тендерної пропозиції в довідці про наявність обладнання та матеріально- технічної бази від 28.10.2020 № 17/43 зазначив власні механізми та інше обладнання. При цьому оборотно-сальдова відомість чи витяг з неї, або видаткові накладні, або акти приймання-передачі тощо, або інший документ, яким учасник може підтвердити власне право користування у складі тендерної пропозиції ТОВ «Холдингова компанія «Квадратний метр», відсутні, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» та розділу 1 додатка 2 до тендерної документації.
Посилання позивача на гарантійний лист від 20.11.2020 № 39 В «Про достовірність інформації» та баланс малого підприємства станом на 31.12.2019, не є підтвердженням того, що саме інше обладнання та механізми, які зазначені в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 28.10.2020 № 17/43, перебувають на балансі та є власністю ТОВ «Холдингова компанія «Квадратний метр», як того вимагала тендерна документація позивача.
Також Замовник у довідці про наявність обладнання та матеріально- технічної бази від 28.10.2020 № 17/43 в пунктах 12 (бульдозери, потужність 59 кВт (80 к.с.) та 15 (машини поливально-мийні, 6000 л), не зазначив терміну експлуатації, чим не дотримався вимоги пункту 1 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» та розділу 1 додатка 2 до Тендерної документації, а в інших документах, наданих учасником, інформація щодо терміну експлуатації бульдозера потужністю 59 кВт (80 к.с.) та машини поливально-мийної 6000 л також відсутня.
При цьому зазначення в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази інформації щодо терміну експлуатації є обов`язковою вимогою замовника (пункт 1 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» та розділу 1 додатка 2 до Тендерної документації).
Відповідно до пункту 1 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» та розділу 2 додатка 2 до Тендерної документації замовник установив вимогу до учасників торгів про надання документів на підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям, зокрема, надання довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, таблиця «Б» (далі - довідка).
Замовник установив вимогу щодо форми надання довідки та зазначив, що учасник не повинен відступати від цієї форми. Формою довідки передбачено надання інформації щодо спеціальності працівників. Крім того, для підтвердження інформації про наявність інженерно-технічних робітників (ІТР) учасник повинен надати документи, зокрема документи про освіту.
Відповідно до матеріалів справи на підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», учасник ТОВ «Холдингова компанія «Квадратний метр» у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність в штаті працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 28.10.2020 № 17/34, в якій зазначив інженерно-технічних робітників (ІТР), зокрема головного бухгалтера ОСОБА_1 , однак інформація щодо отриманої спеціальності ОСОБА_1 в наданій довідці відсутня.
Крім цього, документ про освіту головного бухгалтера ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції ТОВ «Холдингова компанія «Квадратний метр» також відсутній, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» та розділу 2 додатка 2 до Тендерної документації.
Відповідно до Закону України «Про освіту» від 05 вересня 2017 року №2145-VH1 (зі змінами), наявність освіти визначається рівнем здобутої освіти - завершений етап освіти, що характеризується рівнем складності освітньої програми, сукупністю компетентностей, які визначені, як правило, стандартом освіти та відповідають певному рівню Національної рамки кваліфікацій. При цьому, кваліфікація - визнана уповноваженим суб`єктом та засвідчена відповідним документом стандартизована сукупність здобутих особою компетентностей (результатів навчання).
Відповідно до статті 30 Закону України «Про освіту» і Положення про освітньо- кваліфікаційні рівні (ступеневу освіту), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 січня 1998 р. № 65, структура вищої освіти в Україні включає такі освітньо- кваліфікаційні рівні: молодший спеціаліст; бакалавр; спеціаліст: магістр.
Освітньо-кваліфікаційні характеристики фахівців відповідних освітньо-кваліфікаційних рівнів - це державні документи, які визначають цілі освіти у вигляді системи виробничих функцій, типових задач діяльності та умінь, необхідних для вирішення цих задач.
Виходячи з наведеного, тендерна пропозиція учасника ТОВ «Холдингова компанія «Квадратний метр» не відповідала розділу 2 додатку 2 Тендерної документації замовника та підлягала відхиленню.
Відповідно до пункту 7 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації Замовник установив вимогу щодо інформації про субпідрядника (субпідрядників). Зокрема, у випадку залучення до виконання робіт субпідрядників в обсязі меншому ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, учасник зазначає в тендерній пропозиції повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання та подає копію всіх необхідних для виконання робіт дозволів та ліцензій на відповідні види діяльності з переліком видів робі робіт, на які його заплановано залучити, відповідно до технічної специфікації, що наведене в додатку 3 (у разі якщо передбачено законодавством).
Крім того, додатком 3 до Тендерної документації передбачено, якщо даний вид робіт не підлягає ліцензуванню такий учасник надає лист-пояснення в довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою, в якому зазначає законодавчі підстави ненадання зазначеного документа.
Учасник ТОВ «Холдингова компанія «Квадратний метр» надав лист від 06.11.2020 № ЗКК, у якому зазначив інформацію про субпідрядників, зокрема про субпідрядника Товариство з обмеженою відповідальністю «ВЕСТМЕД» (далі - ТОВ «ВЕСТМЕД»). Водночас учасник в інформації зазначив, що вид робіт, який передбачається доручити субпідряднику ТОВ «ВЕСТМЕД», не потребує ліцензії.
При цьому лист-пояснення в довільній формі за власноручним підписом уповноваженої особи учасника ТОВ «Холдингова компанія «Квадратний метр» та завірений печаткою, в якому зазначає законодавчі підстави ненадання зазначеного документа у складі тендерної пропозиції відсутній, чим не дотримано вимоги пункту 7 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації.
Наведені в позовній заяві та апеляційні скарзі доводи не спростовують порушень викладених у Висновку про результати моніторингу від 12.02.2021 за №160.
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що позивачем недотримано вимог Закону України «Про публічні закупівлі» й умов тендерної документації, отже, висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі, опублікованого 12 лютого 2021 року на офіційному сайті системи публічних закупівель prozorro за посиланням https.//prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-10-09-006327-b в частині виявлених порушень є обґрунтованим і відповідає обставинам справи.
Наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 №86 затверджено форму висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі- Порядок).
Пункт 1 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі від 23.04.2018 №86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення (пункт 3 цього розділу).
Висновок про результати моніторингу закупівлі №160 від 12.02.2021 не є документом, який містить норми права загальної або індивідуальної дії, не може створювати нових правових норм, доповнювати чи змінювати чинне законодавство та не має обов`язкового характеру для суб`єкта по відношенню, до якого він винесений.
Відсутність порушеного права оспорюваними бездіяльністю, діями чи рішеннями або невідповідність обраного способу його захисту способам, визначеним чинним законодавством, або ж неможливість ефективного порушення такого права, є підставою для відмови в задоволенні позову.
Щодо «порушеного права», за захистом якого особа може звертатися до суду, то за змістом Рішення Конституційного Суду України від 01 грудня 2004 року №18-рп/2004 це поняття, яке вживається у низці законів України, має той самий зміст, що й поняття «охоронюваний законом інтерес». Щодо останнього, то в тому ж рішенні Конституційного Суду України зазначено, що «поняття охоронюваний законом інтерес» означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним».
Отже, гарантоване статті 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Частиною 1 статті 5 КАС України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Таким чином, позивач звертається до адміністративного суду з позовом у разі, якщо він вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю відповідача (суб`єкта владних повноважень) порушено його права, свободи чи інтереси у сфері публічно-правових відносинах. При цьому, дійсне (фактичне) порушення відповідачем своїх прав, свобод чи інтересів має довести належними та допустимими доказами саме позивач.
Висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №160 не порушує право позивача, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, сторонами не заперечується, що даний договір укладений, послуги за договором виконано і відповідно, суд не вбачає підстав для висновку про можливість поновлення прав позивача в заявлений ним спосіб, що є ще однією підставою для відмови в позові. Жодні санкції до позивача з боку відповідача не застосовано, однак на момент подання документів для участі в тендері було допущено порушення частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме тендерна пропозиція не відповідає кваліфікаційним критеріям, визначеним у вимогах тендерної документації, тобто в даному випадку рішення щодо переможця тендеру приймає не відповідач у справі, а Тендерний комітет на засіданні. Процедурні моменти і пакет документів, які слід подавати учасникам тендеру визначає Закон України «Про публічні закупівлі». Рішення про відхилення пропозицій замовником не приймалося. Відміни торгів не було. Договір укладено. 
Частиною 1 статті 9 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Таким чином, в адміністративному процесі, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень тягар доказування правомірності своїх рішень, дій чи бездіяльності покладається на відповідача - суб`єкта владних повноважень, який повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, що можуть бути використані як докази у справі.
Таким чином відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначений Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.
Враховуючи зазначені вище встановлені обставини справи, норми законодавства, які регулюють спірні правовідносини та докази зібрані у справі, оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі є обґрунтованим та таким, що прийнятий з урахуванням усіх фактичних обставин, а відтак позовні вимоги задоволенню не підлягають, колегія суддів вважає правильним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції, який ухвалив судове рішення з дотриманням вимог матеріального та процесуального права, а апеляційна скарга позивача не спростовує правильність доводів, яким мотивовано судове рішення, зводиться по суті до переоцінки проаналізованих судом доказів та не дає підстав вважати висновки суду першої інстанції помилковими, тому задоволенню не підлягає.
Вказана правова позиція апеляційного суду узгоджується із постановою Верховного Суду від 04 листопада 2021 року по справі №620/6134/20, яка в силу приписів частини 5 статті 242 КАС України та частини 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» враховується апеляційним судом під час вирішення наведеного спору.
Частиною 2 статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Згідно із статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, судом апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» (Рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема, у пункті 23 рішення Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи, що і зроблено апеляційним судом переглядаючи рішення суду першої інстанції, аналізуючи відповідні доводи скаржника.
Відповідно до статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Підстав для розподілу судових витрат за наслідками апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції на підставі статті 139 КАС України у апеляційного суду немає.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Відділу капітального будівництва та інвестицій Червоноградської міської ради Львівської області, Товариства з обмеженою відповідальністю «Холдингова компанія «Квадратним метр» – залишити без задоволення.
Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 19 серпня 2021 року у справі № 380/2885/21– залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання до Верховного Суду касаційної скарги.

                  Головуючий суддя                                          Н.В. Ільчишин

                  Судді                                                                В.В. Гуляк

                                                                                            Р.Й. Коваль