Постанова
Іменем України 
16 грудня 2021 року
м. Київ
справа № 336/4307/17
провадження № 51-6135 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника         керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 19 листопада 2020 року у кримінальному провадженні                № 12017080080002367 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 липня 2018 року засуджено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду               м. Запоріжжя від 10 листопада 2015 року у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, яке відповідно до ухвали Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 27 вересня 2016 року замінено на громадські роботи на строк 50 годин, та визначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
Вказане кримінальне провадження розглянуто із застосуванням положень                          ч. 3 ст. 349 КПК України.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватою в тому, що вона 12 червня     2017 року близько 19:20, перебуваючи біля гаражного кооперативу, який розташований неподалік «Будинку побуту», що на вул. Авраменка, 4 у м. Запоріжжі, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу таємно викрала майно потерпілої           ОСОБА_8 , чим завдала їй майнової шкоди на загальну суму 760 грн.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 19 листопада 2020 року апеляційні скарги прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 та заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 задоволено частково, а вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 липня 2018 року змінено.
Виключено з резолютивної частини вироку місцевого суду вказівку про застосування ст. 71 КК України. Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі заступник керівника Запорізької обласної прокуратури           ОСОБА_6 ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог зазначає про істотне порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженої через м`якість. Зокрема, вказує, що факт відбуття засудженою ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком у виді громадських робіт не є підставою для незастосування під час призначення остаточного покарання положень ст. 71 КК України. Таким чином, змінюючи вирок місцевого суду, апеляційний суд не застосував закону, який підлягав застосуванню. Крім того, вважає, що, залишаючи без задоволення доводи апеляційних скарг сторони обвинувачення, апеляційний суд належним чином не врахував особу засудженої ОСОБА_7 , яка раніше притягувалась до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення корисливого злочину, а новий злочин вчинила в період відбування покарання, що унеможливлює застосування щодо неї положень ст. 75 КК України. При цьому апеляційний суд не навів достатніх підстав, з яких залишив без задоволення доводи апеляційних скарг у цій частині, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України.
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 не підтримав касаційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_6 (далі – прокурор), при цьому просив ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, й правильність кваліфікації її дій у касаційній скарзі не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
Як на підставу для скасування ухвали суду апеляційної інстанції прокурор вказує про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Зокрема, прокурор зазначає, що факт відбуття засудженою ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком у виді громадських робіт не є підставою для незастосування положень ст. 71 КК України під час призначення їй остаточного покарання.
Такі твердженнями прокурора колегія суддів вважає слушними з огляду на наступне.
Як передбачено вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до правого висновку об`єднаної палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 06 грудня 2021 року у справі 243/7758/20 (провадження № 51-113       кмо 21), для застосування закріплених у ч. 1 ст. 71 КК України правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначає сукупність двох обов`язкових умов, що мають бути встановлені в їх нерозривній єдності: перша стосується моменту вчинення нового кримінального правопорушення засудженим – «після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання» за попереднім вироком; друга – наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент призначення судом покарання за новим вироком.
Відсутність хоча б однієї з указаних умов виключає можливість застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України під час вирішення питання про призначення покарання за новим вироком.
При цьому якщо після ухвалення попереднього вироку але до повного відбуття покарання за таким вироком особа вчиняє нове кримінальне правопорушення, однак на час ухвалення нового вироку основне покарання за попереднім вироком вже повністю відбуте, порядок та правила призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, визначені положеннями ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК, не застосовуються.
Тобто для правильного вирішення питання про необхідність застосування положень ст. 71 КК України наявність покарання (відбутого/невідбутого) має враховуватися саме на час ухвалення нового вироку судом першої інстанції, а не на час його перегляду в апеляційному порядку.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10 листопада 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
Ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 27 вересня 2016 року призначене ОСОБА_7 покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10 листопада 2015 року у виді штрафу в розмірі                                      50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, замінено на покарання у виді громадських робіт на строк 50 годин.
Відповідно до встановлених судом фактичних обставин у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 12 червня 2017 року, діючи умисно, повторно, таємно, викрала майно потерпілої ОСОБА_8 .
Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 липня 2018 року засуджено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду               м. Запоріжжя від 10 листопада 2015 року у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, яке відповідно до ухвали Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 27 вересня 2016 року замінено на громадські роботи на строк 50 годин, та визначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.
Відповідно до довідки Олександрівського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» у Запорізькій області від 17 листопада 2020 року ОСОБА_7 з 22 липня           2020 року по 10 серпня 2020 року відбула покарання у виді громадських робіт на строк 50 годин згідно вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від              10 листопада 2015 року, та ухвали Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 27 вересня 2016 року.
Тобто, на час ухвалення вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від      19 липня 2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України (новий вирок) ОСОБА_7 не відбула покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від       10 листопада 2015 року за ч. 1 ст. 185 КК України (попередній вирок).
Змінюючи вирок місцевого суду, апеляційний суд аргументував свою позицію тим, що ОСОБА_7 на момент вчинення злочину, а також на час ухвалення вироку у цьому кримінальному провадженні ще не почала відбувати покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10 листопада 2015 року, однак на момент апеляційного розгляду кримінального провадження вже повністю відбула покарання за вищевказаним вироком.
Проте з таким висновком апеляційного суду колегія суддів погодитись не може, оскільки на момент постановлення вироку щодо ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком фактично відбуте не було.
При цьому той факт, що ОСОБА_7 на час апеляційного розгляду повністю відбула покарання за попереднім вироком не давав підстав апеляційному суду виключати з вироку місцевого суду посилання на застосування положень ст. 71 КК України, оскільки поза увагою апеляційного суду залишилося те, що наявність покарання має враховуватися саме на час ухвалення нового вироку судом першої інстанції, а не на час його перегляду в апеляційному порядку.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Оскільки апеляційний суд, постановляючи ухвалу, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то таку ухвалу не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою,що є підставою для її скасування та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати зазначені обставини, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, надати на них вмотивовану та вичерпну відповідь.
Крім того, у зв`язку з встановленням неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає передчасними висновками апеляційного суду щодо обґрунтованості звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки вирішення питання щодо наявності або відсутності підстав для її звільнення від відбування покарання з випробуванням, про що, зокрема, вказував прокурор у своїй апеляційній скарзі, має бути вирішене під час нового апеляційного розгляду з огляду на необхідність призначення остаточного покарання ОСОБА_7 із застосуванням положень ст. 71 КК України.
За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 19 листопада 2020 року щодо    ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                            ОСОБА_2                           ОСОБА_3